Naturretsteorier

Indholdsfortegnelse:

Naturretsteorier
Naturretsteorier
Anonim

Indtastningsnavigation

  • Indtastningsindhold
  • Bibliografi
  • Akademiske værktøjer
  • Venner PDF-forhåndsvisning
  • Forfatter og citatinfo
  • Tilbage til toppen

Naturretsteorier

Først offentliggjort man 5. februar 2007; substantiel revision ons 3. juni 2020

Denne post betragter naturretlige teorier kun som lovteorier. Det betyder ikke, at juridisk teori kan identificeres og forfølges tilstrækkeligt uafhængigt af moralsk og politisk teori. Det er heller ikke at benægte, at der er værdifulde naturretsteorier, der meget mere beskæftiger sig med grundlæggende spørgsmål inden for etik og politisk teori end med lov eller juridisk teori. Et eksempel på sådanne bredere og mere grundlæggende teorier er indgangen Aquinas 'moralske, politiske og juridiske filosofi. I den nuværende post skal”naturlovsteori” tages som en kortfattet naturbeskyttelsesteori lige så vidt de bærer loven og er teorier om eller om den. Dette fokus har den vigtige tilfældige virkning, at mange historisk vigtige forskelle mellem naturretsteoretikere kan udelades,forskelle, der mere vedrører grundlæggelsen af normativitet end karakteren og funktionerne (”konceptet”) af den positive lov.

Juridiske teoretikere, der præsenterer eller forstår deres teorier som”positivistiske”, eller som tilfælde af”juridisk positivisme”, tager deres teorier for at være modstandere af eller i det mindste klart adskille fra naturretsteorien. Naturretlige teoretikere påtænkte på den anden side ikke deres teorier i modsætning til eller endda ikke adskilt fra den juridiske positivisme (contra Soper 1992, 2395). Udtrykket "positiv lov" blev først sat i bred filosofisk cirkulation af Aquinas, og naturlovsteorier af hans art deler eller i det mindste ikke gør noget for at benægte mange eller stort set alle "positivistiske" teser - undtagen selvfølgelig den blotte tese om naturretsteorier er forkert, eller afhandlingen om, at en norm er indholdet af en viljehandling. Naturretsteorien accepterer, at lov kan betragtes og tales om både som en ren social kendsgerning om magt og praksis,og som et sæt grunde til handling, der kan være og ofte er forsvarlige som grunde og derfor normative for fornuftige mennesker adresseret af dem. Denne dobbelte karakter af positiv lov antages af det velkendte slogan "Uberettigede love er ikke love." Korrekt forstået viser dette slogan hvorfor - medmindre det bygger på en skeptisk benægtelse af, at der er nogen sunde grunde til handling (en benægtelse, der kan afsættes, fordi det er meningsløst at forsvare det). overflødig: Det, som positivister karakteristisk ser som realiteter, der skal bekræftes, bekræftes allerede af naturretsteorien, og hvad de karakteristisk ser som illusioner, der skal fordrives, er ingen del af naturretsteorien. Men fordi juridiske teorier, der opfattes af deres forfattere som positivist, stort set er,dominerende i milien, blandt dem, der sandsynligvis læser dette indlæg, forekommer det passende at henvise til disse teorier undervejs i håb om at overvinde misforståelser, som (mens stimulering af visse præciseringer og forbedringer af teoriseringen af naturlov) har skabt en unødvendig debat.

Det punkt, der er fremsat i foregående afsnit, fremsættes på en anden måde af Orrego (Orrego 2007). Når beretningerne om bedømmelse og retslig begrundelse, der foreslås af nutidige mainstream-juridiske teorier, tilføjes disse teoriers beretninger om (begrebet) lov, bliver det klart, at på niveau med forslag (adskilt fra navne, ord og formuleringer), disse teorier deler (dog ikke altid uden selvmodsigelse) de vigtigste teser om lov, som er foreslået af klassiske naturretsteoretikere såsom Aquinas: (i) denne lov fastlægger grunde til handling, (ii), at dens regler kan og formodentlig (defeasible)) skaber moralske forpligtelser, der ikke som sådan eksisterede før udarbejdelsen af reglerne, (iii) at den slags juridisk-moralske forpligtelse besejres af en stillet regels alvorlige umoral (uretfærdighed),og (iv) at retslig og anden paradigmatisk juridisk overvejelse, begrundelse og dom omfatter samtidigt både naturlig (moralsk) lov og (rent) positiv lov. Orregos synspunkt synes at blive bekræftet af fx den tilstødende post om Legal Positivism (Green og Adams 2019). Moderne “positivistiske” teorier er, som det ser ud, naturretlige teorier, adskilt fra hovedretten i naturretsteorien (a) ved deres benægtelse af, at teorien om lov (adskilt fra teorien eller teorierne om dom, domstol, borgeres ' troskab osv. håndterer nødvendigvis eller mest passende de relaterede spørgsmål, der netop er anført, og følgelig (b) ved ufuldstændigheden af deres lovteorier, det vil sige fraværet fra dem (og som regel, men ikke altid,fra deres beretninger om disse beslægtede anliggender) med systematisk kritisk opmærksomhed på grundlaget for de moralske og andre normative påstande, som de fremsætter eller forudsætter.

Kort sagt: en naturretsteori om (arten af) lov søger både at redegøre for lovens faktiske forhold og besvare spørgsmål, der forbliver centrale for forståelsen af loven. Som anført af Green 2019 (efter at have observeret, at "Ingen juridisk filosof kun kan være en juridisk positivist"), er disse yderligere spørgsmål (som "juridisk positivisme ikke stræber efter at besvare"): Hvilke slags ting kan muligvis regne som fordelene ved lov? Hvilken rolle skal loven spille i vurderingen? Hvilken påstand har loven om vores lydighed? Hvilke love skal vi have? Og skulle vi overhovedet have lov? Alle disse spørgsmål, selv om de er organiseret og artikuleret lidt anderledes, er under overvejelse i den aktuelle post.

  • 1. Aktivering af positivitet: sociale kendsgerninger gjorde grunde til handling

    • 1.1 Grundlæggende årsager til handling og behovet for regeringsmyndighed
    • 1.2 Politisk autoritet som middel mod anarki, uretfærdighed og fattigdom
    • 1.3 Retsstat som middel mod farerne ved at have herskere
    • 1.4 Ius gentium-ius cogens-mala i se-menneskelige rettigheder: retlige regler og rettigheder, der er stillet, fordi moralsk nødvendige dele af ethvert retssystem
    • 1.5 "Rent positiv lov": beslutninger og deres juridiske-moralske autoritet for borgere og dommere (kendsgerninger fremførte grunde til handling)
  • 2. Mennesker er ikke lovens væsener, men dets rette punkt
  • 3. Juridiske principper til afhjælpning af mangelfuld positiv lov

    • 3.1 At vurdere mellem eksklusiv og inklusiv juridisk positivisme
    • 3.2 Naturlov og (rent) positiv lov som samtidige dimensioner af juridisk begrundelse
    • 3.3 Implikationer af retsstatsbehovet for positivitet
  • 4. “Lex iniusta non est lex”? Bindes alvorlige uretfærdige love? Lovligt?
  • 5. Kan generelle retsteorier være værdifri? moralsk-værdi-fri?
  • 6. Andre elementer i naturretsteorien

    • 6.1 Intention i handling og ytring
    • 6.2 Ansvar og straf
    • 6.3 Hvert retssystem er for og for et bestemt politisk samfund
  • Bibliografi
  • Akademiske værktøjer
  • Andre internetressourcer
  • Relaterede poster

1. Aktivering af positivitet: sociale kendsgerninger gjorde grunde til handling

Det vigtigste og centrale spørgsmål om naturretsteorier om lovgivning er: Hvordan og hvorfor kan lovgivning og dens positionering i lovgivning, retsafgørelser og skikke give dens forsvarlige grunde til at handle i overensstemmelse med den? Hvordan kan en regel, en dom eller en institutions juridiske ("formelle", "systemiske") gyldighed eller dens fakticitet eller effektivitet som et socialt fænomen (f.eks. Af officiel praksis) gøre det autoritativt i sit emns overvejelser?

Følelsen og styrken af disse spørgsmål og hovedtræk ved den slags svar, der gives af naturretlige teorier, kan gives en foreløbig indikation. På den ene side fastholder naturretsteorien, at lovens "kildebaserede karakter" - er afhængighed af sociale kendsgerninger som lovgivning, sædvane eller retsligt fastlagte præcedens - er et grundlæggende og primært element i "lovens evne til at fremme almene gode, sikre menneskerettigheder eller at styre med integritet”(jf. Green og Adams 2019). På den anden side (jf. Green 2003) har spørgsmålet “om lov er af sin art moralsk problematisk” fra starten været genstand for overvejelse fra traditionelle ledere. (Den første udgave, som Aquinas tager op om menneskelov i sin faste diskussion af loven, Summa Theologiae, I-II, spørgsmål 95 a. 1,er hvorvidt menneskelig lov [positiv lov] er gavnlig - kan vi ikke gøre det bedre med formaninger og advarsler, eller med dommere, der er udpeget til blot at "gøre retfærdighed", eller med kloge ledere, der afgør, som de finder passende? Og se I.3 nedenfor.) Klassiske og førende moderne tekster af naturlovsteori behandler loven som moralsk problematisk, idet de forstår den som et normalt uundværligt instrument til stort godt, men som let bliver et instrument for stort ondt, medmindre dens forfattere støttende og årvågen gør det er godt ved at anerkende og udføre deres moralske pligter til at gøre det, både ved at fastlægge indholdet af dets regler og principper og i de procedurer og institutioner, som de udarbejder og administrerer det. Naturretlige teorier forstår alle loven som et middel mod de store ondskab fra den ene side anarki (lovløshed) og på den anden side tyranni. Og en af tyranniens karakteristiske former er lovoptagelse til at anvende den som en maske til grundlæggende lovløse beslutninger, der er tildækket i form af lov og lovlighed.

1.1 Grundlæggende årsager til handling og behovet for regeringsmyndighed

Hvis man tænker opmærksomt og omhyggeligt over, hvad man skal forfølge (eller afvise) og gøre (eller forbyde), kan man let forstå og acceptere praktiske forslag som at liv og sundhed, viden og harmoni med andre mennesker er ønskelige for sig selv og nogen andre. Den iboende ønskværdighed af sådanne tilstande som ens blomstrende i liv og sundhed, i viden og i venlige forhold til andre, er artikuleret i grundlæggende, undervurderede principper for praktisk ræsonnement (resonnement mod valg og handling). Sådanne første principper for praktisk ræsonnement dirigerer handlinger og dispositioner og arrangementer, der fremmer sådanne forståelige varer, og at direktivitet eller normativitet udtrykkes ved "jeg burde …" eller "jeg burde …" i sanser, som, selv om de virkelig er normative, kun er begyndende moralske.

En naturlovsmoralsk teori giver en redegørelse for den måde, hvorpå de første principper af praktisk fornuft påtager sig en moralsk kraft ved at blive overvejet, ikke en efter en, men i deres forenede ("integrerede") direktivitet. Denne integrerede direktivitet gives specifik (om end meget generel) artikulering i principper såsom påbudet om at elske sin næste som sig selv; eller den gyldne regel om at gøre for andre, hvad du vil have dem til at gøre for dig og ikke gøre for andre, hvad du ikke ville have dem til at gøre for dig; eller de "kategoriske imperativer" til at respektere og behandle som i sig selv værdifuld menneskehed (de grundlæggende aspekter af menneskelig blomstring) i sig selv og i andre, så hvert af ens samfund bliver behandlet som et kongerige af ender af personer, som hver ender i sig selv. Sådanne høje niveau, men langt fra indholdsløse moralske principper, kan gives yderligere specificitet på to måder (1) ved at identificere, hvad de, i betragtning af nogle bredt stabile træk ved den menneskelige virkelighed, indebærer (se 1.2–4) og (2) af en rationel men mere eller mindre ikke-deduktiv valg blandt alternative specifikationer, et valg navngivet af Aquinas determinatio (flertal, beslutninger) (se 1.5). Politiske samfund er en slags institution, hvis rationelle status som et normalt ønskeligt og obligatorisk mål og kontekst for samarbejdsindsats (og tålmodighed) let kan betragtes som inddraget af de grundlæggende praktiske og moralske principper. I sådanne samfund er de normale midler til at træffe de nødvendige beslutninger institutionen for den statslige myndighed, der i første omgang handler gennem lovgivning og andre former for lovgivning, dvs.fungerer som en socialfaktskilde til positiv (positeret) lov.

Den politisk-teoretiske del af naturretsteorien forklarer og uddyber grundene og de korrekte former for regeringsmyndighed. Det forklarer lighederne og forskellene mellem den praktiske autoritet hos herskere (inklusive demokratiske vælgere, der fungerer som vælgere af repræsentanter eller som plebiscitære beslutningstagere) og den teoretiske autoritet hos eksperter og personer med forsvarlig dom. Det viser grundene til at indføre og acceptere praktisk autoritet som et næsten uundgåeligt nødvendigt middel til at forhindre former for skade og forsømmelse, som, i modsætning til moralske principper på højt niveau (i det mindste som de bærer på forhold mellem personer), indebærer uretfærdighed. Den politiske teori dækker som en af dens grene juridisk teori. Som juridisk teoripolitisk teori forklarer den normale ønske om, at myndighed i politiske samfund udøves inden for rammerne af (i det klassiske slogan) en "retsstatsprincippet og ikke af mænd" (1.3).

1.1.1 Hvorfor "natur" lov? Naturalistisk falskhed?

Hvad agter mainstream af naturret teori at bruge ordet "naturlig" i det navn til teorien? Det korteste nøjagtige svar er "af fornuft" som i "fornuftens lov" eller "fornuftens krav." Aquinas er især klar og eksplicit, at "naturlig" i denne sammenhæng er præget af noget (siger en lov eller en dyd) kun når og fordi det, som det er baseret på, er i overensstemmelse med fornuft, praktisk grund eller praktisk årsag krav: se Finnis 1980, 35–6. Desuden anvender han gennem alle sine værker en metodologisk aksiom: X 's natur forstås ved at forstå X' s kapaciteter, som forstås ved at forstå deres handling [er], som forstås ved at forstå deres objekter. Men genstandene for de valgte handlinger er de forståelige iboende varer (aspekter af menneskelig blomstring), som vi er rettet mod ved den praktiske grunds første principper. Så ligningen i denne sammenhæng af "naturlig" og "rationel" og dens kognater er ingen ren forvirring, men grundlagt i en sofistikeret sondring mellem ontologi og epistemologi: i den rækkefølge at være, hvad der er godt og rimeligt for os er en resultatet af det grundlæggende, vores givne natur; men i den rækkefølge, vi kommer til at kende, er vores viden om vores natur i væsentlig del et resultat af vores forståelse af, hvilke slags mulige valg, der er gode.i den rækkefølge, vi er, er det, der er godt og rimeligt for os, et resultat af det grundlæggende, vores givne natur; men i den rækkefølge, vi kommer til at kende, er vores viden om vores natur i væsentlig del et resultat af vores forståelse af, hvilke slags mulige valg, der er gode.i den rækkefølge, vi er, er det, der er godt og rimeligt for os, et resultat af det grundlæggende, vores givne natur; men i den rækkefølge, vi kommer til at kende, er vores viden om vores natur i væsentlig del et resultat af vores forståelse af, hvilke slags mulige valg, der er gode.

Selvom kernen i den klassiske og almindelige naturretlige teori således ikke er klar over enhver "naturalistisk falskhed" (Finnis 2018, 2.4.2), tæller ikke-praktisk viden om fakta i denne teori på forskellige måder. Viden om den faktiske mulighed for (siger) erhvervelse af viden, eller at miste eller redde liv, er et punktum (ikke rigtigt en forudsætning) for forståelsen af, at en sådan mulighed også er en mulighed - at aktualisering af muligheden ville være godt for sig selv og andre. Andre slags relevante kendsgerninger inkluderer fakta om visse menneskelige radikale kapaciteter og deres fravær hos andre dyr - disse kendsgerninger er dataene for indsigt i sans og grænser for klassen (personer, mennesker) af "andre" i "godt for sig selv og andre.” Eller igen,fakta om det begrænsede udbud af ressourcer og den begrænsede styrke af menneskelig vilje (behovet for incitamenter osv.) gør (1.5) tildeling af ressourcer til bestemte ejere til et normalt krav om retfærdighed til ikke-ejere og ejere.

1.2 Politisk autoritet som middel mod anarki, uretfærdighed og fattigdom

De tidligste tekster (f.eks. Den platoniske eller pseudo-platoniske minos: Lewis 2006) og mest fundamenterende (f.eks. Platons Gorgias, Republik og love og Aristoteles Politik) i traditionen for naturretsteori minder deres læsere om de åbenlyse ondskab af anarki: en tilstand af ting, hvor ingen personer eller personer, der effektivt hævder eller accepteres bredt, har autoritet til at begrænse brugen af vold, tyveri og svig, og hvor konventionelle adfærdsnormer gøres hule af uopløselige tvister om deres indhold og / eller deres anvendelse. I en sådan situation er det vanskeligere at udføre børn, som kræver ressourcer uden for familien, det mere stærke, listige og hensynsløse bytte.og økonomisk aktivitet forbliver forstyrret af usikkerheden i beholdningerne og virksomhedernes upålidelige. Der er åbenlyst behov for personer, der vil artikulere og håndhæve adfærdsstandarder, der har tendens til at fremme den fælles fordel for kropslig sikkerhed, stabil adgang til ressourcer, samarbejde i økonomiske og uddannelsesmæssige aktiviteter og afhjælpning (ved straf, erstatning og restitution) af mindst de større personlige skader ved provision og forsømmelse. At formulere dette behov er at angive grundene til at indføre og støtte den politiske myndighed, navnlig statsledelse og lovgivning, på betingelse af, at disse institutioner udfører deres lovgivningsmæssige, udøvende og retslige aktiviteter i væsentlig grad til almenheden for indbyggerne på det relevante område,snarere end af hensyn til et segment af befolkningen urimeligt ligeglad eller fjendtlig over for andre segmenters interesser og velvære.

1.3 Retsstat som middel mod farerne ved at have herskere

Aristoteles (Politik III.15.1286a – IV 4 1292a) drøfter kraftigt spørgsmålet om, hvorvidt den politiske autoritet bedre udøves gennem en "regel [forrang, overherredømme] af loven" eller "en mænds regel", siger en bedste person, eller en demokratisk forsamling, eller faktisk (retorik I 1 1354a32 – b16) en domstol. Han tager sine argumenter for at antyde svaret, at det i næsten alle samfund, næsten ved alle lejligheder og spørgsmål, foretrækkes, at regeringen er ved eller i overensstemmelse med loven, da (i) love er produkter af grund (e) ikke lidenskab (er)), (ii) en hersker eller forsamlinges suverænitet har tendens til tyranni (dvs. hersker i en sektions interesser, ikke almene gode), (iii) lighed kræver, at hver moden person har en vis andel i regeringen og (iv) rotation af kontorer og kontorholdere er ønskeligt og kan næppe administreres uden lovlig regulering. Så for Aristoteles,det centrale tilfælde af praktisk myndighed er regering af en polis ved lov og lovligt regulerede herskere.

Thomas Aquinas 'beretning om den menneskelige positive lov behandler den centrale regeringssag som selvstyre af et frit folk af de herskere og institutioner, som folket har udpeget til dette formål, og den centrale retssag er koordineringen af villige emner ved lov, der efter dens offentlige karakter (promulgation), klarhed, generalitet, stabilitet og anvendelighed behandler disse emner som partnere af offentlig grund (Summa Theologiae I-II q. 90 a. 4c; q. 95 a. 3c; q. 96 a. 1; q. 97 a. 2). For han definerer loven som universelle (i logikernes forstand som”universelle”) praktiske forslag, der er udtænkt af herskerne (r), og meddelt til den herskede årsag, så sidstnævnte skal behandle disse forslag, i det mindste formodende,som grunde til handling-grunde, som er afgørende for hver af dem, som om hver havde undfanget og vedtaget dem ved personlig vurdering og valg.

Lon Fuller 1969, der anerkender Aquinas føring i denne diskussion af formelle og proceduremæssige aspekter af retssystemet, samler Aquinas 'spredte og fragmenterede bemærkninger om dem til en ordnet liste over otte elementer i retsstaten, det vil sige la primauté du droit, retssystemet for en Rechtsstaat. Han viser, at disse hænger sammen som et sæt af desiderata (eller krav), fordi de er implikationer eller specifikationer af ambitionen og pligten til at behandle mennesker som formodentlig berettiget - som et spørgsmål om retfærdighed og retfærdighed - for at blive styret som frie personer, grundlæggende lig med deres herskere, ikke marionetter eller bønder, der skal styres og holdes i orden ved manipulation, usikkerhed, frygt osv. Det normale resultat af en sådan retfærdighed i procedurerne for udarbejdelse og opretholdelse af loven vil også være at styrke lovens effektivitet. Uheldigvis,overfladen af Fullers tekst giver mere prominens til effektivitet end retfærdighed, og mange kritikere (f.eks. Hart, Dworkin), der overser de moralske konnotationer af Fullers hentydninger til gensidighed mellem herskere og styrede, tænkte hans bogs titel, The Morality of Law, en misvisende. Denne afhandling er blevet uddybet mere omhyggeligt og på et andet grundlag af Raz 1979 og Kramer 2004a og 2004b: selvom retsstatsprincippet (og overholdelse af det) kan være moralsk vigtig og endda en moralsk dyde (fordi det normalt er nødvendigt for fuldstændigt retfærdig regering i et retfærdigt samfund, og især til at afhjælpe farer, der opstår som følge af eksistensen af politisk autoritet og selve loven),det er ikke desto mindre moralsk neutralt, da det (i stater, der anvender lovgivningsformerne) normalt vil være nødvendigt, selv af dybt uretfærdige herskere til at fremme deres umoralske formål. Det er som en skarp kniv, hvis skarphed gør den velegnet til livreddende operationer, men ligeledes til stealthy ulykkelige mord (Raz 1979, 224–6).

Finnis 1980 (273–4) og Simmonds 2004, 2005, 2006, 2007 har bestridt den kvasi-empiriske påstand om, at selv ondsindede tyranner har brug for eller finder det passende for effektiviteten af deres herredømme at overholde kravene i retsstaten. Den ottende af Fullers elementer i retsstatsprincippet, nemlig overholdelse af herskerne til deres egne regler i deres ledelse af regeringen er især hindrende, snarere end støttende, for en tyranni's formål. Men fokuset på Fullers bekymring og det mest frugtbare debat lokus er ikke så meget på historiske eller sociologiske fænomener eller kausaliteter som på de "interne" praktiske grunde, der står på spil. Hvis herskerne et eller andet sted ikke respekterer rettigheder og interesser for nogle af deres undersåtter i forhold til spørgsmål om stof (liv, kropslig sikkerhed, frihed, ejendom osv.),hvorfor skulle herskerne - hvilken grund har de til - respektere deres undersøgende rettigheder eller interesser i procedurespørgsmål, der er involveret i retsstatsprincippet (giver dem retvisende meddelelse om, hvad der forventes af dem, og holder sig som herskere til den promulgerede lov, når at vurdere disse emnenes adfærd og i andre statslige forhold med disse emner)? En mere eller mindre inkonsekvent vilje fra herskere til at binde deres egne hænder ved omhyggelig overholdelse af proceduremæssig retfærdighed, mens den alligevel er væsentligt uretfærdig, er naturligvis psykologisk muligt. Men Fullers primære bekymring, ligesom den bredere tradition for naturlovsteori, er med rationalitet og den specifikke implikation af fuldstændig sammenhængende rimelighed: moralsk rimelig vurdering og valg.

1.4 Ius gentium-ius cogens-mala i se-menneskelige rettigheder: retlige regler og rettigheder, der er stillet, fordi moralsk nødvendige dele af ethvert retssystem

Fuller tilbød en blot proceduremæssig naturret teori, skønt han ikke benægtede, at en materiel naturret teori er mulig og passende. Og der er faktisk ikke tilstrækkelig grund til at følge ham med at begrænse række af praktisk-teoretiske refleksioner over, hvad der er nødvendigt for et politisk samfund, der er værd til selvbeherskelse og accept af det ansvar, som loven kræver af dem, som det gælder. For det er klart, at procedurerne og retsinstitutionerne tjener til materielle formål: begrænsningen af vold, tyveri og bedrageri, inddrivelse af ting, der er misbrugt fra deres lovlige ejere eller ejere, og af tab, der uretmæssigt er pålagt, beskyttelse af immaterielle goder såsom ry mod uberettiget ærekrænkelse og for umodne,de mentalt handicappede og andre sårbare mennesker mod seksuel eller anden udnyttelse osv.

Den del af vores positive lov, der består af juridiske principper eller regler, der giver virkning til formål som dem, der netop er anført, blev ofte navngivet af naturretlige teorier, ius [eller jus] gentium. Mintet af jurister i den klassiske romerske lovgivning som Gaius (ca. 165 e. Kr.) antyder dette navn - bogstaveligt talt "folkenes lov" - det sæt regler og principper, der findes i lignende, hvis ikke identiske former i stort set alle retssystemer. Årsagen til deres allestedsnærværende er generelt set, at enhver rimelig overvejelse af, hvad det kræver for enkeltpersoner, familier og andre foreninger at leve sammen i det politiske samfund, tolerabelt godt, vil identificere disse principper og regler efter behov. I moderne lov udvælges de i princippet af navne som "de generelle principper for lovgivning anerkendt af civiliserede nationer" (statut for Den Internationale Domstol,kunst. 38), ius cogens erga omnes (bogstaveligt talt "lov, der er tvingende [obligatorisk uden aftale eller vedtagelse eller andre former for vedtagelse] i relation til [for / om, 'imod'] alle"), "højere lov" eller "grundlæggende menneskerettigheder." I Aquinas lovteori omtales de som konklusioner (inddragelser) af de meget højeste niveau, mest generelle moralske principper. I den almindelige retstradition er de juridiske uretmæssigheder, der er udvalgt ved sådanne principper, blevet kaldt mala i se, adskilt fra mala-forbud - ting, der er forkert i sig selv som adskiller sig fra ting, der er urigtigt, kun fordi det er forbudt efter (positiv) lov - og denne forskel forbliver, med god grund til brug i retslig begrundelse.'imod'] alle ")," højere lov "eller" grundlæggende menneskerettigheder. " I Aquinas lovteori omtales de som konklusioner (inddragelser) af de meget højeste niveau, mest generelle moralske principper. I den almindelige retstradition er de juridiske uretmæssigheder, der er udvalgt ved sådanne principper, blevet kaldt mala i se, adskilt fra mala-forbud - ting, der er forkert i sig selv som adskiller sig fra ting, der er urigtigt, kun fordi det er forbudt efter (positiv) lov - og denne forskel forbliver, med god grund til brug i retslig begrundelse.'imod'] alle ")," højere lov "eller" grundlæggende menneskerettigheder. " I Aquinas lovteori omtales de som konklusioner (inddragelser) af de meget højeste niveau, mest generelle moralske principper. I den almindelige retstradition er de juridiske uretmæssigheder, der er udvalgt ved sådanne principper, blevet kaldt mala i se, adskilt fra mala-forbud - ting, der er forkert i sig selv som adskiller sig fra ting, der er urigtigt, kun fordi det er forbudt efter (positiv) lov - og denne forskel forbliver, med god grund til brug i retslig begrundelse.så adskilt fra mala-forbud - ting, der er forkert i sig selv, som adskiller sig fra ting, der er forkert, kun fordi det er forbudt efter (positiv) lov - og denne sondring forbliver med god grund i brug i retslig begrundelse.så adskilt fra mala-forbud - ting, der er forkert i sig selv, som adskiller sig fra ting, der er forkert, kun fordi det er forbudt efter (positiv) lov - og denne sondring forbliver med god grund i brug i retslig begrundelse.

Nogle juridiske teorier taler om disse principper og regler som tilhørende lov ved en slags”begrebsmæssig” nødvendighed. Hart (1961) kan læses så. Men selv Hart's redegørelse ved nærmere undersøgelse identificerer den relevante nødvendighed ikke som begrebsmæssig eller sproglig, men som et eksempel på den rationelle nødvendighed af midler, der er nødvendige for at sikre formål, der er ikke-valgfri. Det var af denne grund, at Hart talte om dem for at udgøre "det mindste indhold af naturloven." Han ville have udtrykt sin egen mening mere perspektivisk, hvis han havde talt i stedet for "minimumsindholdet i positiv lov, det mindste sæt principper, der, fordi det rationelt krævede-gav visse grundlæggende 'truismer' om den menneskelige natur og den menneskelige situation - for at sikre af formål, der deles af alle overlevelige menneskelige samfund, kan kaldes naturlov.”Faktum er, at disse elementer i vores lov er både positive (fremstillet og en del af officiel praksis) og naturlige (rationelt krævet til mindst minimal menneskelig blomstring).

Disse spørgsmål diskuteres nærmere i afsnit 3 nedenfor.

1.5 "Rent positiv lov": beslutninger og deres juridiske-moralske autoritet for borgere og dommere (kendsgerninger fremførte grunde til handling)

Naturretsteorien har sin mest karakteristiske karakteristik i sin beretning om rent positiv lov, som skønt "helt" afhænger af dens juridiske status af det faktum, at det autoritativt er blevet stillet af nogle personer (r) eller institution, dog ikke andele i lovens karakteristisk for at indbære - omend formodentlig og defeasible - en moralsk forpligtelse til overholdelse. Om disse regler for et positivt retssystem siger Aquinas, at selv om de helt sikkert burde være og antages at have været "afledt af naturretten", har de deres retlige kraft kun fra deres del i dette stillede system (ex sola lege humana vigorem habent: ST I-II, q. 95 a. 3).

Hans forklaring, lidt opdateret: denne meget store del af vores lov kunne med rimelighed have været anderledes, på den måde, at enhver detalje i et barselhospital kunne have været noget anderledes, og store dele af designet kunne have været meget forskellige, selvom nogle funktioner (f.eks. at dørene og lofterne er mere end to meter høje) involveres af Kommissionen til at bygge et bymødesykehus, og hver funktion har en rationel forbindelse med Kommissionen. Den form for rationel forbindelse, der også finder sted, hvor arkitekten har bred frihed til at vælge blandt ubestemt tid mange alternativer, kaldes af Aquinas en determinatio af princip (er) - en slags konkretisering af det generelle, en specificering, der råber den rationelle nødvendighed af princippet med en frihed (hos lovgiveren) til at vælge mellem alternative konkretiseringer,en frihed, der også indeholder elementer af (i en godartet forstand) vilkårlighed.

Når afgørelsen er gyldigt og opfylder gyldighedskriterierne leveret af eller i henhold til det relevante retssystems forfatningsmæssige lov, ændrer den den eksisterende lovgivningstilstand ved at indføre en ny eller ændret lovregel og forslag (er) om lovgivning. Den nye eller ændrede juridiske regel giver dommere, andre embedsmænd og borgere en ny eller ændret grund til handling (eller tålmodighed). Det faktum, at den nye eller ændrede regel afhænger af den sociale faktakilde, der er sammensat eller ansat ved handlingen med determinatio, medfører ikke, at en normativ grund (en "burde") er ulogisk afledt af en ren kendsgerning (en "er"). Snarere er den nye eller ændrede regel normativ, direktiv og (hvor det er dens juridiske betydning) obligatorisk, fordi denne sociale kendsgerning kan være den anden forudsætning i en praktisk syllogisme, hvis første forudsætning er normativ:”Der burde være et barselhospital i denne by,””folk burde være beskyttet mod drab på overgreb,””folk burde være forpligtet til at bidrage til de offentlige udgifter til passende regeringsfunktioner”, “ofre for overfald, tyveri, ødelagte kontrakter, uagtsomhed osv. burde kompenseres,”” vejtrafikken bør reguleres for at reducere de skadelige kollisioner”og så videre. Princippets morale normativitet gentages i den mere specificerede regel skabt af determinatio, selvom sidstnævnte ikke er en inddragelse af førstnævnte.”” Vejtrafik bør reguleres for at reducere skadelige kollisioner,”osv. Princippets morale normativitet gentages i den mere specificerede regel skabt af determinatio, selvom sidstnævnte ikke er en inddragelse af førstnævnte.”” Vejtrafik bør reguleres for at reducere skadelige kollisioner,”osv. Princippets morale normativitet gentages i den mere specificerede regel skabt af determinatio, selvom sidstnævnte ikke er en inddragelse af førstnævnte.

Dvs.: 1.1) kræver, at autoritative institutioner griber ind for at specificere, anvende og håndhæve nogle regler om de relevante spørgsmål. Sociale kendsgerninger gør en positiv juridisk regel til en grund til handling, fordi myndighedens ønske om at være et middel til at sikre fælles bedste og ønsket om "retsstatsprincippet og ikke for mænd", er stående og potente grunde til at anerkende sådanne kendsgerninger som en forekomst af gyldig lovgivning, der formodentlig er tilstrækkelig grund til overholdelse. Rent positiv lov, der er juridisk gyldig, er (formodentlig og defeasible) gyldig og bindende moralsk - har den moralske form eller betydning af juridisk forpligtelse - når, og fordi den tager sin plads i et skema med praktisk ræsonnement, hvis nærmeste udgangspunkt er det moralske behov for retfærdighed og fred, og hvis mere grundlæggende udgangspunkt er udvalget af grundlæggende måder, hvorpå menneskelig velvære kan fremmes og beskyttes, den måde, man vælger i praktiske årsagens første principper.

I relation til den fastlagte positive lov deler naturretsteorien - som det er anerkendt af en række juridiske positivister (f.eks. Raz 1980, 213; Gardner 2001, 227) - hovedtesen for moderne juridiske positivister, at love afhænger af for deres eksistens og gyldighed på sociale fakta.

1.5.1 "Presumptive" og "defeasible" forpligtelse

Den juridiske-moralske forpligtelse eller forpligtelse af en juridisk regel modsætter sig den juridiske-moralske autoritet eller autoritet for dens forfatter (enacter) eller anden kilde. Idéen om autoritet er blevet afklaret af moderne juridiske teoretikere som Raz og Hart ved at reflektere over den slags grunde til handling, der påstås at være givet til potentielt handlende emner ved en udøvelse af praktisk autoritet. Den relevante form for praktisk grund er forskellige kaldet ekskluderende, peremptory eller forebyggende og indholdsafhængig. Kerneidéen er, at emner instrueres i at behandle den påbudte grund (f.eks. En lovbestemmelse eller en retsorden) i deres overvejelser om valg og handling som en grund, der ikke blot tilføjer de grunde, de allerede har til at handle en måde snarere en anden,men udelukker snarere nogle af disse grunde. Og denne ekskluderende, peremptive eller forebyggende kraft skyldes ikke den iboende tiltrækningskraft til grunden af (indholdet af den) fremførte grund, men til status som dens forfatter eller anden kilde som en berettiget, for eksempel af dens rolle i en forfatningsmæssig regeringsplan til løsning af et politisk samfunds koordineringsproblemer - der skal overholdes, overholdes, behandles som autoritativ. Se f.eks. Raz 1986, 35-69. Denne indholdsuafhængighed af autoritative grunde indebærer deres formodede forpligtelse. Mistabiliteten af denne formodning er forbundet med afhængigheden af sådanne årsager 'fritagende, forebyggende eller ekskluderende kraft på baggrund af forudsatte grundlæggende menneskelige behov og varer og af grundlæggende moralske principper og normer,en baggrund, som indebærer, at hvis en påstået autoritativ forkyndt (opstillet) grund strider tilstrækkeligt klart med disse stående behov, varer, principper eller normer, er dens ekskluderende kraft opbrugt eller overvundet og den påståede obligatorisme besejret.

Mindre abstrakt sagt er både effektiviteten af love som løsninger på koordineringsproblemer og promotorer af almindeligt god og retfærdigheden ved at kræve overholdelse af dem afhængig af, at de behandles både af undersåtterne og administratorerne af retssystemet som juridisk og moralsk. berettiget, præcist som gyldigt udstedt lov, til at sejre over for alle andre grunde, med undtagelse af konkurrerende moralske forpligtelser af større styrke. Det er denne ret, der ophæves af den alvorlige uretfærdighed i en lov eller et retssystem: se 3 og 4 nedenfor.

2. Mennesker er ikke lovens væsener, men dets rette punkt

Tal om menneskers blomstrende eller velbefindende aspekter og om principper af praktisk fornuft bør ikke få lov til at distrahere opmærksomheden fra en vigtig sandhed, implicit både i klassisk græsk og romersk filosofisk og juridisk behandling af retfærdighed og i moderne juridiske attributter for menneskerettigheder. Den universelle erklæring om menneskerettigheder (1948) forbinder faktisk de to diskurstraditioner ved at sætte spidsen for dens artikulering af menneskerettighederne kernen (”alle mennesker er født frie og lige i værdighed og rettigheder”) af den romerske jurist siger (institutter 1.2.2), at”fra natur, alle mennesker var fra starten, frie og lige,” siger man om iustitia, retfærdighed som grund og standard for ius, lov. De samme romerske lovtekster, der blev promulgeret som permanent lov af Justinian 533-535 e. Kr.anfører mere end én gang, at lovens punkt (dets "endelige" causa, forklarende årsag) er de mennesker, for hvilke det er lavet, det vil sige alle mennesker indtil det tidspunkt, hvor ius gentium, folks almindelige lov, blev forvrænget ved krige og slaveri. Lov, der er egnet til at indtage et direktiv i praktisk ræsonnement mod moralsk forsvarlig dom, er for menneskers skyld: alle medlemmer af samfundet reguleret af denne lov og alle andre personer inden for denne lovs ambition.alle medlemmer af det samfund, der er reguleret af denne lov, og alle andre personer inden for denne lovs ambition.alle medlemmer af det samfund, der er reguleret af denne lov, og alle andre personer inden for denne lovs ambition.

Denne afhandling falder inden for de dele af juridisk teori, der er anerkendt, men ikke meget udforsket af moderne juridiske positivister. Det blev ignoreret og i realiteten nægtet af tidligere former for juridisk positivisme mere ambitiøs til at dække hele den juridiske filosofi, fx Kelsens. Kelsen benægtede, at personer enten var kendt for loven eller for en ordentlig juridisk teori eller videnskab om ret, bortset fra i det omfang de blev genstand for en stillet juridisk regel. Men imod denne begrænsning, der har vildledt nogle domstole, der har behandlet den kelsenianske juridiske videnskab som en vejledning til retslig begrundelse, kan det siges (Finnis 2000), at den grundlæggende lighed og værdighed af mennesker bør forsvares som en del af en rationelt forsvarlig forståelse (begreb) lov. Dette forsvar kræver en redegørelse for forskellen mellem kapaciteter, der aktiveres her og nu,eller er mere eller mindre klar til at blive så aktiveret, og radikale kapaciteter, som findes i den epigenetiske primordia hos selv meget unge mennesker, og i den genetiske og somatiske sammensætning af selv de stærkt handicappede. Skønt en sådan beretning muliggør et forsvar for den grundlæggende lighed mellem mennesker og dermed en humanistisk juridisk teori, er pointen med berettigelsen ikke at privilegere en biologisk art som sådan, men at bekræfte den juridiske betydning af personers status - stoffer af en rationel karakter - som i sig selv indehaverne (undersåtterne) af rettigheder af en slags anden og mere respektværdig og endelig - end de rettigheder, der ofte som tekniske spørgsmål tilskrives lovgivning til dyr, afguder, skibe eller andre genstande for retssager.og radikale kapaciteter, som findes i den epigenetiske primordia hos endda meget unge mennesker, og i den genetiske og somatiske sammensætning af selv de alvorligt handicappede. Skønt en sådan beretning muliggør et forsvar for den grundlæggende lighed mellem mennesker og dermed en humanistisk juridisk teori, er pointen med berettigelsen ikke at privilegere en biologisk art som sådan, men at bekræfte den juridiske betydning af personers status - stoffer af en rationel karakter - som i sig selv indehaverne (emnerne) af rettigheder af en slags anden og mere respektværdig og endelig - end de rettigheder, som ofte er tekniske ting, der tilskrives lovgivning til dyr, afguder, skibe eller andre genstande for retssager.og radikale kapaciteter, som findes i den epigenetiske primordia hos endda meget unge mennesker, og i den genetiske og somatiske sammensætning af selv de alvorligt handicappede. Skønt en sådan beretning muliggør et forsvar for den grundlæggende lighed mellem mennesker og dermed en humanistisk juridisk teori, er pointen med berettigelsen ikke at privilegere en biologisk art som sådan, men at bekræfte den juridiske betydning af personers status - stoffer af en rationel karakter - som i sig selv indehaverne (emnerne) af rettigheder af en slags anden og mere respektværdig og endelig - end de rettigheder, som ofte er tekniske ting, der tilskrives lovgivning til dyr, afguder, skibe eller andre genstande for retssager. Skønt en sådan beretning muliggør et forsvar for den grundlæggende lighed mellem mennesker og dermed en humanistisk juridisk teori, er pointen med berettigelsen ikke at privilegere en biologisk art som sådan, men at bekræfte den juridiske betydning af status som personer- stoffer af en rationel karakter - som i sig selv indehaverne (undersåtterne) af rettigheder af en slags anden og mere respektværdig og endelig - end de rettigheder, der ofte som tekniske spørgsmål tilskrives lovgivning til dyr, afguder, skibe eller andre genstande for retssager. Skønt en sådan beretning muliggør et forsvar for den grundlæggende lighed mellem mennesker og dermed en humanistisk juridisk teori, er pointen med berettigelsen ikke at privilegere en biologisk art som sådan, men at bekræfte den juridiske betydning af personers status - stoffer af en rationel karakter - som i sig selv indehaverne (emnerne) af rettigheder af en slags anden og mere respektværdig og endelig - end de rettigheder, som ofte er tekniske ting, der tilskrives lovgivning til dyr, afguder, skibe eller andre genstande for retssager.men for at bekræfte den juridiske betydning af status af personer-stoffer af en rationel karakter - som iboende indehavere (underordnede) af rettigheder af en anden art og mere respekt-værdig og slut-lignende end de rettigheder, der ofte er som et spørgsmål af tekniske midler, der lovmæssigt tilskrives dyr, idoler, skibe eller andre genstande for retssager.men for at bekræfte den juridiske betydning af status af personer-stoffer af en rationel karakter - som iboende indehavere (underordnede) af rettigheder af en anden art og mere respekt-værdig og slut-lignende end de rettigheder, der ofte er som et spørgsmål af tekniske midler, der lovmæssigt tilskrives dyr, idoler, skibe eller andre genstande for retssager.

3. Juridiske principper til afhjælpning af mangelfuld positiv lov

3.1 At vurdere mellem eksklusiv og inklusiv juridisk positivisme

Den såkaldte positivistiske tese om, at al lov afhænger af dens eksistens, gyldighed og forpligtelse af dens sociale faktakilder, ledsages ofte, som i Raz's "eksklusive juridiske positivisme" (Raz 1980, 212–24; Raz 1985), ved afhandlingen om, at dommere som de "primære lovgivningsmæssige institutioner" har en pligt (moralsk, hvis ikke også lovlig) til at afgøre visse slags sager (f.eks. tilfælde, hvor den eksisterende juridiske regel ville være ved at arbejde uretfærdigt) ved at anvende moralsk principper eller regler, der berettiger til at ændre eller endda opgive en del af den eksisterende lov. “Inkluderende” juridiske positivister tempererer dette ved at hævde, at den retslige pligt og tilladelse til at afvige fra eksisterende lov ved at anvende moralske regler eller principper er begrænset til de klasser af sager, hvor en eksisterende juridisk regel fra socialfakta anviser, at domstolen gør det; virkningen af et sådant direktiv siges det,er at inkludere de moralske regler eller principper (hvis der er nogen), der således er påpeget inden for det juridiske system.

Naturretsteori er enig med Raz og Gardner i at afvise den inklusionistiske begrænsning som ugrundet, men adskiller sig fra dem ved at holde (som Dworkin også gør: Dworkin 1978, 47), at enhver moralsk regel eller princip, som en domstol er bundet til at anvende (eller med rimelighed kan anvende), nøjagtigt som en domstol, med rimelighed kan regnes eller anerkendes som en lov, dvs. som en regel eller princip, som allerede bør betragtes som en del af vores lov. Mod positivister generelt fastholder det, at (i) lidt eller intet drejer sig om, hvorvidt moralske principper, der er bindende for domstole, præcis som domstole, bør kaldes en del af vores lov; men (ii) hvis noget tænder på navnet, hvis det for eksempel erindres, at domstole ikke kan "tage retslig meddelelse" om nogen regel eller princip ikke "en del af vores lov" (og det samme som med hensyn til regler for udenlandsk lov,er nødt til at høre bevis for reglens eksistens og indhold) -Det er mere sundt at sige, at retligt anvendelige moralske regler og principper (i modsætning til gældende udenlandsk lov) er ipso iure (dvs. nøjagtigt som moralsk og retligt anvendeligt) lovregler. Sådanne regler hører til den ius gentium del af vores lov.

Stemmer dette at anerkende, at naturretsteorien er væsentligt mindre bekymret end nutidige juridiske positivistiske teorier for at fastlægge de nøjagtige grænser og indhold af den samfundsmæssige faktum (stående, rent positive) lov i vores samfund? Ikke rigtig. For (i) nutidige juridiske positivistiske teorier har forladt tesen om "klassiske" juridiske positivister som Bentham, som både dommerne og borgerne (som et spørgsmål om politisk-moralsk forpligtelse) skal overholde deres positive lov i deres samfund: deres afhandlinger eller essays på juridisk teori prise eksplicit eller implicit til dommere lige så meget som borgere den harteriske “Dette er lov; men det er for utilstrækkeligt til at blive anvendt eller overholdes”(Hart 1961, 203; 1994, 208) snarere end Benthamitten” Under en regering af love… adlyde punktligt og… censurere frit”(Bentham 1776);så nutidens juridiske positivisters bekymring for at skelne mellem lovgivningen og andre standarder for forsvarlig og legitim bedømmelse viser sig i den sidste analyse (og til trods for optrædener) kun at være foreløbig. Og på den anden side (ii) holder naturretlige teorier lige så stærkt som enhver positivistisk teori om, at sund og legitim bedømmelse prioriterer en samvittighedsfuld og håndværksmæssig opmærksomhed på sociale faktakilder og regler og principper, der stammer fra sådanne kilder, lægger dem kun til side hvis og i det omfang de er "for usikre til at blive anvendt", og skræddersy den resulterende nye regel, så de så vidt muligt koheres med alle de andre (ikke for usikre) doktriner, regler og principper i det særlige retssystem i som dommeren har jurisdiktion.

3.1.1 En testtilfælde: Nürnberg-spørgsmålet

Personer kendt som store tyske krigsforbrydere blev i 1945 retsforfulgt for lovovertrædelser, der var specificeret i en aftale (”Londonaftalen og chartret af 8. august 1945”), der blev indgået mellem de stater, der regerede for Tyskland siden overgivelsen til dem. Dommerne fandt, at de tiltalte på alle relevante tidspunkter var blevet bundet af (og i mange tilfælde havde handlet i strid med) de principper eller regler, der er angivet i London-chartret, idet sådanne forpligtelser naturligvis ikke stammer fra aftalen (som var foretaget efter de pågældende handlinger), men snarere hvad angår nogle af de påståede forbrydelser, folkeretten og, hvad angår de påståede "forbrydelser mod menneskeheden", fra "menneskets elementære diktater." At holde de tiltalte ansvarlige for overtrædelse af disse regler og diktater,og afvise ethvert argument om, at deres handlingers overholdelse af tysk lov kunne gøre dem lovlige handlinger, var ikke (så domstolen dømte) til at krænke princippet om lov og retfærdighed, at ingen skulle straffes undtagen for lovovertrædelse.

Resultatet af disse afgørelser kunne muligvis redegøres for (i) af eksklusiv positivisme: Domstolen var moralsk bemyndiget til at anvende moralske regler, til trods for at de anvendte regler ikke var retsregler hverken på tidspunktet for forbrydelserne eller på tidspunktet for retsforfølgningen. Men betingelserne i afgørelserne (som netop opsummeret) kan redegøres for (ii) af inkluderende positivisme: Chartret var positiv lov for domstolen og pålagde det at anvende moralske regler, der i kraft af denne retlige retning også var juridiske regler. Stadig synes (iii) naturretsteoriens beretning at være den mest forklarende: de anvendte moralske regler var også regler for den "højere lov", der var gældende i alle tidspunkter og steder (og dermed i Tyskland og dens territorier,før som efter chartret) som en kilde til argumentation og dom”i henhold til loven”, når de sociale faktakilder, der er den normalt dominerende og kvasi-eksklusive retskilde, er retfærdige, utilstrækkelige og utilstrækkelige guider til at opfylde forpligtelser som f.eks. den retslige forpligtelse til at gøre retfærdighed i henhold til loven, eller alles forpligtelse til at opføre sig med elementær menneskehed, selv når de er under ordrer om ikke - selvom disse ordrer har intra-systemisk juridisk gyldighed i henhold til de formelle eller sociale faktakriterier i et eksisterende eksisterende retssystem. Og hvis man er i tvivl om sejrernes retfærdighed, kan netop denne tvivl appellere til principper for den samme højere lov, ius gentium, eller fornuftens lov og menneskelighed.utilstrækkelige og utilstrækkelige hjælpelinjer til at opfylde forpligtelser, såsom den retslige forpligtelse til at gøre retfærdighed i henhold til lov, eller alles forpligtelse til at opføre sig med elementær menneskelighed, selv når de er under ordrer om ikke-selv om disse ordrer har intra-systemisk juridisk gyldighed i henhold til den formelle eller sociale -Faktkriterier for et eksisterende retssystem. Og hvis man er i tvivl om sejrernes retfærdighed, kan netop denne tvivl appellere til principper for den samme højere lov, ius gentium, eller fornuftens lov og menneskelighed.utilstrækkelige og utilstrækkelige hjælpelinjer til at opfylde forpligtelser, såsom den retslige forpligtelse til at gøre retfærdighed i henhold til lov, eller alles forpligtelse til at opføre sig med elementær menneskelighed, selv når de er under ordrer om ikke-selv om disse ordrer har intra-systemisk juridisk gyldighed i henhold til den formelle eller sociale -Faktkriterier for et eksisterende retssystem. Og hvis man er i tvivl om sejrernes retfærdighed, kan netop denne tvivl appellere til principper for den samme højere lov, ius gentium, eller fornuftens lov og menneskelighed.netop denne tvivl kan ligeledes appellere til principper for den samme højere lov, ius gentium, eller fornuftens lov og menneskelighed.netop denne tvivl kan ligeledes appellere til principper for den samme højere lov, ius gentium, eller fornuftens lov og menneskelighed.

3.2 Naturlov og (rent) positiv lov som samtidige dimensioner af juridisk begrundelse

Naturretlig teori om lov finder sig således i denne henseende tilnærmet af Ronald Dworkins beretning om lov og dom, ikke kun i grænsesituationer som Nürnberg, men også i det daglige arbejde i et sofistikeret retssystem. Normal bedømmelse og retslig begrundelse har to dimensioner eller kriterier for at skelne rigtighed fra forkert i domme. En dimension omfatter sociale faktakilder (vedtægter, præcedens, praksis osv.), Kaldet af Dworkin "juridiske materialer." Den anden dimension omfatter moralske standarder, formodentlig de, der er fremherskende i dommerens samfund, men i den sidste analyse er det bare de standarder, som dommeren kan acceptere som sandt moralsk forsvarligt. En fortolkning af vores lov, der er moralsk højere, vil være juridisk korrekt, selvom den passer mindre til de juridiske materialer end alternative fortolkninger, forudsat at den passer til disse sociale faktakilder “nok”. De anvendte moralske standarder, som Dworkin (i tråd med naturlovsteorien) betragter som i stand til at være moralsk objektiv og sand, fungerer således som en direkte kilde til lov (eller berettigelse til retsafgørelse) og i en bestemt forstand som allerede lov, undtagen når deres pasning med hele sættet af kendsgerninger i det sociale område i det relevante samfund er så svag, at det ville være mere nøjagtigt (ifølge Dworkin) at sige, at dommere, der anvender dem, anvender moral ikke lov (og dermed, hvis de sagde, at de anvendte lov, ville forveksles eller lyve - en løgn, som Dworkin nogle gange betragter som prisværdig). Dworkin 1978, 326–7, 340.forudsat at det passer til disse sociale faktakilder “nok”. De anvendte moralske standarder, som Dworkin (i tråd med naturlovsteorien) betragter som i stand til at være moralsk objektiv og sand, fungerer således som en direkte kilde til lov (eller berettigelse til retsafgørelse) og i en bestemt forstand som allerede lov, undtagen når deres pasning med hele sættet af kendsgerninger i det sociale område i det relevante samfund er så svag, at det ville være mere nøjagtigt (ifølge Dworkin) at sige, at dommere, der anvender dem, anvender moral ikke lov (og dermed, hvis de sagde, at de anvendte lov, ville forveksles eller lyve - en løgn, som Dworkin nogle gange betragter som prisværdig). Dworkin 1978, 326–7, 340.forudsat at det passer til disse sociale faktakilder “nok”. De således anvendte moralske standarder, som Dworkin (i tråd med naturlovsteorien) betragter som i stand til at være moralsk objektiv og sand, fungerer således som en direkte kilde til lov (eller berettigelse til retsafgørelse) og i en bestemt forstand som allerede lov, undtagen når deres pasning med hele sættet af kendsgerninger med socialt faktum i det relevante samfund er så svag, at det ville være mere nøjagtigt (ifølge Dworkin) at sige, at dommere, der anvender dem, anvender moral ikke lov (og dermed, hvis de sagde, at de anvendte lov, ville forveksles eller lyve - en løgn, som Dworkin nogle gange betragter som prisværdig). Dworkin 1978, 326–7, 340.som Dworkin (i tråd med naturlovsteorien) behandler som værende i stand til at være moralsk objektiv og sand, således fungerer som en direkte retskilde (eller begrundelse for retsafgørelse) og i en vis forstand som allerede lov, medmindre de passer med hele sættet af sociale faktakilder i det relevante samfund er så svag, at det ville være mere nøjagtigt (ifølge Dworkin) at sige, at dommere, der anvender dem, anvender moral ikke lov (og dermed, hvis de sagde, at de anvender lov, ville forveksles eller lyve - en løgn, som Dworkin nogle gange betragter som prisværdig). Dworkin 1978, 326–7, 340.som Dworkin (i tråd med naturlovsteorien) behandler som værende i stand til at være moralsk objektiv og sand, således fungerer som en direkte retskilde (eller begrundelse for retsafgørelse) og i en vis forstand som allerede lov, medmindre de passer med hele sættet af sociale faktakilder i det relevante samfund er så svag, at det ville være mere nøjagtigt (ifølge Dworkin) at sige, at dommere, der anvender dem, anvender moral ikke lov (og dermed, hvis de sagde, at de anvender lov, ville forveksles eller lyve - en løgn, som Dworkin nogle gange betragter som prisværdig). Dworkin 1978, 326–7, 340.undtagen når deres pasning med hele sættet af sociale faktakilder i det relevante samfund er så svag, at det ville være mere nøjagtigt (ifølge Dworkin) at sige, at dommere, der anvender dem, anvender moral ikke lov (og dermed, hvis de sagde de anvendte lov, ville forveksles eller lyve - en løgn, som Dworkin nogle gange betragter som prisværdig). Dworkin 1978, 326–7, 340.undtagen når deres pasning med hele sættet af sociale faktakilder i det relevante samfund er så svag, at det ville være mere nøjagtigt (ifølge Dworkin) at sige, at dommere, der anvender dem, anvender moral ikke lov (og dermed, hvis de sagde de anvendte lov, ville forveksles eller lyve - en løgn, som Dworkin nogle gange betragter som prisværdig). Dworkin 1978, 326–7, 340.

En teori om ret, som i modsætning til Dworkins, placerer sig klart i traditionen for naturret teoretisering vil sandsynligvis afvige fra disse positioner på to måder. (i) Det accepterer ikke Dworkins tese, at selv i meget hårde tilfælde er der et unikt korrekt svar i loven; det vil benægte hans antagelse om, at der er et unikt korrekt og rationelt identificerbart mål for, hvor meget passer med eksisterende juridiske materialer (sociale faktakilder) er "nok" (nødvendigt og tilstrækkelig) til at licensere ved anvendelse af moralske standarder til at identificere den juridisk korrekte fortolkning af loven. I mangel af en sådan enkelt foranstaltning, skal juridisk ræsonnement ofte - og i meget hårde sager normalt - være tilfreds med at vise, at to eller tre alternative fortolkninger skelnes fra et ubestemt stort antal andre fortolkninger ved at være korrekte, dvs.ikke forkert (omend ikke unikt korrekt). (ii) Når dommere for at undgå alvorlig uretfærdighed afviger fra den fastlagte forståelse af loven (og måske fra de klare betingelser i et dekret) og anvender en alternativ, moralsk mandatfortolkning, om sig selv som tilladt til at gøre det af højere lov om fornuft, natur og menneskehed, behøver de ikke at lyve, hvis de siger, at de ved at gøre det både retter og anvender loven (i deres tilstand). Se 4 nedenfor.de behøver ikke at lyve, hvis de siger, at de ved at gøre det både korrigerer og anvender loven (af deres stat). Se 4 nedenfor.de behøver ikke at lyve, hvis de siger, at de ved at gøre det både korrigerer og anvender loven (af deres stat). Se 4 nedenfor.

3.3 Implikationer af retsstatsbehovet for positivitet

I overensstemmelse med Dworkins to-dimensionskonti (således kvalificeret), vil naturretsteorien samtykke til den afhandling, som Green gør karakteristisk for juridisk positivisme:

[1] det faktum, at en politik ville være retfærdig, klog, effektiv eller forsigtig, er aldrig tilstrækkelig grund til at tro, at det faktisk er loven, og [2] det faktum, at [en lov] er uretfærdig, uklok, ineffektiv eller uforsigtig er aldrig tilstrækkelig grund til at tvivle på [at det er lov].

For hvad angår [1]: hvad retsstaten og ikke for mænd kræver er institutionen af et retssystem, et corpus iuris, og hvad et princip om moral (naturlov) eller ius gentium indebærer ville være en passende regel lov er ikke desto mindre endnu ikke en del af vores lov - stadig mindre er en ren "politik" lavet lov ved at være "forsigtig" eller "effektiv" - med mindre dens indhold, konceptualisering og form er så formet, hvad enten det er i retslig eller anden juristisk tænker eller i dom eller lovgivning, hvad angår sammenhæng med de andre dele (især nabodele) af vores lov.

Hvad angår [2]: En naturretsteori, der er opmærksom på den normale ønskværdighed for en retsregel og ikke for dommerne (se 1.3), kan meget vel være mere forsigtig, end Dworkin selv er ved at afvige fra den afgjorte (social-faktiske kilde- baseret) lov. I de tilfælde, hvor en sådan afgang er moralsk berettiget, vil teorien antyde, at dommeren er bemyndiget til at fortsætte i henhold til den højere og flerårige lov om menneskeheden, ius gentium eller sæt af universelle principper for lov og retfærdighed, der er fælles for alle civiliserede folk, som fratager afviklet lovgivning - mere præcist, hvad der er accepteret i jurisdiktion som værende afgjort lov - for dens direktivitet for både undersåtter og dommer. Er denne moralske tilladelse også 'lovlig' og 'i henhold til loven'? Er den fastlagte lov, som dommeren er moralsk bemyndiget til at afsætte, derved behandlet,selv inden dommerne afsagt dom, som ikke lov? Følgende afsnit argumenterer for, at dette spørgsmål skal besvares både Ja og Nej.

4. “Lex iniusta non est lex”? Bindes alvorlige uretfærdige love? Lovligt?

I et sådant tilfælde mister loven som afgjort af sociale faktakilder, når den mister sin direktivitet for dommere og borgere, også dens juridiske gyldighed? Svaret afhænger af den diskursive kontekst, som spørgsmålet opstår. Hvis et forløb af refleksion eller diskurs gør det hensigtsmæssigt at anerkende regelens "afviklede" eller "anbragte" karakter som genkendelig ved henvisning til kilder fra socialt faktum, kan man sige, at det er juridisk gyldigt, selvom det er for uretfærdigt til at overholdes eller anvendes. Eller hvis den diskursive kontekst gør det hensigtsmæssigt i stedet at påpege dets manglende direktivitet for både dommere og fagpersoner, kan man sige, at reglen på trods af dens forbindelser til sociale faktakilder ikke kun ikke er moralsk direktiv, men også er juridisk ugyldig. Hver måde at tale på fortæller en vigtig del af sandheden eller rettere sagt:fortæller sandheden med en vægt, der adskiller sig fra den andens.

Betydningen af "en uretfærdig lov er ikke en lov" er i det væsentlige identisk med Hart's "Dette er lov, men for utilstrækkelig til at blive anvendt eller overholdt" (eller benyttet som forsvar). Den spænding og fjendtlighed, der er vekket blandt moderne juridiske teoretikere (især Hart) ved den tidligere måde at tale på, er uberettiget. Ingen har svært ved at forstå lokaliteter som "et ugyldigt argument er intet argument," "en illoyal ven er ikke en ven", "en kvakmedicin er ikke medicin" og så videre. “Lex iniusta non est lex” har den samme logik; den anerkender i sine åbningsord, at det, der er tale om, er i visse vigtige henseender - måske normalt og formodentlig afgørende respekt - en lov, men så bekræfter den i sin tilbagetrækning eller afvisning af det predikat, da retfærdighed er selve punktet i have overholdelse af loven overhovedet,denne bestemte lovs mangel på retfærdighed fratager den den afgørende betydning, som al lov hævder at have. Det er således kun lov i en forstand, der bør bedømmes - især når loven, som af Hart selv, betragtes som en slags grund eller påstået grund til handling - at være en forvrænget og sekundær, ikke-central mening.

Bemærk: Klassisk politisk teori, som forklaret af Platon, Aristoteles og Aquinas, bruger regelmæssigt denne sondring mellem centrale og perverse eller på anden måde marginale forekomster af et analogisk koncept eller udtryk, og Aquinas siger derfor aldrig simpelthen "uretfærdig lov er ikke lov", men snarere "uretfærdig lov er ikke ligefrem eller ufuldstændig [forenklet] lov" eller "er en perversion af loven" og lignende udsagn. Alligevel siger han andetsteds, at”en uretfærdig dom [af en domstol] ikke er en dom”, og det ser ud til, at han på lignende måde måske har brugt den forenklede eller slogan-form lokalisering, om lov, som korthånd.

Alt dette ser ud til at være overset af Hart i hans polemik (Hart 1961, 204–7; 1994, 208–12) mod “lex iniusta non est lex.” Hart's argument om, at brug af sloganet må have en tendens til at afskrække eller forvirre den moralske kritik af loven, synes historisk og logisk uforsvarlig. Slagordet er uforståeligt, som et udtryk for og tilskyndelse til at deltage i sådanne kritikker; det kan næppe afvises uden først at fejle det, som Hart og dem, der anvender hans argument næsten uundgåeligt, gør det, og afværger deres blik fra slagordets første forudsigelse og underforståede påstand: at den omhandlede uretfærdige regel er en retsstat.

Nogle teorier har vedtaget visse vigtigste elementer i naturretsteorien og har bekendt sig som naturretlige teorier, men har hævdet, at selv de mest uretfærdige love skaber en forpligtelse til at adlyde, som er både lovlig og moralsk. Kants (se Alexy 2002, 117–121) er en sådan teori: et retssystem kan udelukkende bestå af positiv lov, men skal”foregå af en naturlov, der etablerer [lovgivningsmyndigheden] autoritet… til at binde andre blot ved hans vilkårlige handling.” Men denne påståede naturretlige grundlæggende norm ser ikke på retfærdigheden af indholdet af de stillede juridiske regler, men udelukkende på behovet for retssikkerhed og borgerfred, som Kant tager for at udelukke enhver ret til at modstå uretfærdige love og enhver benægtelse af, at de er fuldt lovlige. Alexy har påpeget forvirringerne og uoverensstemmelserne i Kants forsøg på at undgå den klassiske holdning, at love, hvis uretfærdighed er tilstrækkelig alvorlig, kan og bør nægtes at have den juridiske karakter, der kan forudses af love, som borgere og domstole, netop som domstole, er moralsk og juridisk berettigede at behandle som eller som om de ikke er lov. I dette som i mange andre henseender var det filosofiske udvikling fra det syttende og det 18. århundrede (som deres modstykker fra det 21. århundrede og det 21. århundrede) ikke så meget fremskridt som regress. Men netop hvordan den klassiske position selv skal formuleres, forklares og anvendes i dag diskuteres mellem Alexy, Finnis og andre (Alexy 2013; Finnis 2014; Crowe 2019).netop som domstole har moralsk og juridisk ret til at behandle som-eller som om de ikke er lov. I dette som i mange andre henseender var det filosofiske udvikling fra det syttende og det 18. århundrede (som deres modstykker fra det 21. århundrede og det 21. århundrede) ikke så meget fremskridt som regress. Men netop hvordan den klassiske position selv skal formuleres, forklares og anvendes i dag diskuteres mellem Alexy, Finnis og andre (Alexy 2013; Finnis 2014; Crowe 2019).netop som domstole har moralsk og juridisk ret til at behandle som-eller som om de ikke er lov. I dette som i mange andre henseender var det filosofiske udvikling fra det syttende og det 18. århundrede (som deres modstykker fra det 21. århundrede og det 21. århundrede) ikke så meget fremskridt som regress. Men netop hvordan den klassiske position selv skal formuleres, forklares og anvendes i dag diskuteres mellem Alexy, Finnis og andre (Alexy 2013; Finnis 2014; Crowe 2019).forklaret og anvendt i dag drøftes mellem Alexy, Finnis og andre (Alexy 2013; Finnis 2014; Crowe 2019).forklaret og anvendt i dag drøftes mellem Alexy, Finnis og andre (Alexy 2013; Finnis 2014; Crowe 2019).

5. Kan generelle retsteorier være værdifri? moralsk-værdi-fri?

Beskrivelser af de vurderinger, der er foretaget af bestemte personer eller samfund, kan selvfølgelig være værdifri. Uden tvivl mener historikeren, detektiven eller anden observatør, at der er en vis værdi ved at lave efterforskningen og den deraf følgende beskrivelse, men at værdiansættelse på ingen måde behøver at komme ind i beskrivelsen. Stadig mindre har brug for beskrivelsen, hverken for at godkende eller afvise de værdiansættelser, den rapporterer. Men situationen er anderledes, hvis man ønsker at give en generel redegørelse for menneskelig praksis eller institutioner, såsom lov, venskab, forfatninger og så videre. Her konfronteres man nødvendigheden af at vælge og prioritere ikke blot selve undersøgelsen, men snarere et sæt sæt begreber (og tilsvarende udtryk) blandt (eller over og over) række af udtryk og begreber, der allerede er anvendt i individets selvforståelse. og grupper under (eller tilgængelig til) undersøgelse.

Hvor genstanden for den projicerede beskrivende generelle beretning er en praksis eller institution, der er udtænkt af (mere eller mindre passende øvelser af) fornuft, og adresseret til de rationelle overvejelser hos enkeltpersoner og grupper, vil der normalt ikke være nogen god grund til ikke at prioritere disse former for praksis eller institution, som er mere rationelle, mere fornuftige, mere lydhør over for grunde end andre former for "den samme" eller analoge praksis og institutioner. Standarden til vurdering af rimelighed til dette teoretiske formål er i den sidste analyse det sæt kriterier for rimelighed, som den beskrivende teoretiker ville bruge til at håndtere lignende praktiske spørgsmål i sit eget liv.

Denne nødvendighed af værdibæret udvælgelse af koncepter og udtryk til brug i en generel teori om sociale realiteter som lov, fremgår af værket af Max Weber, profet for”værdi-fri” samfundsvidenskab. Hans beretning for eksempel om dominansformer (Herrschaft) identificerer tre rene, centrale, karakteristiske typer (Idealtypen): karismatisk, traditionel og rationel (bureaukratisk, juridisk). Men beretningen om de to første typer er næsten udelukkende med hensyn til, hvordan de adskiller sig fra den rationelle type, hvis rationalitet er selvindlysende for Weber og hans læsere på grundlag af deres egen viden om menneskelige varer (grundlæggende aspekter af menneskelig velvære) og relaterede praktiske sandheder. Se Finnis 1985, 170–72. Som man ser den udøvet af naturretsteorien allerede i Aristoteles etik og politik,foretager disse værdier af teoretikeren åbenlyst og eksplicit (ikke skjult og flov) og udsætter dem for rationel kontrol og debat.

Raz, Dickson og andre accepterer, at en sådan værdiansættelse er nødvendig, men benægter, at den er moralsk: Dickson 2001. Men når man først begynder at handle af grunde, kan andet end gode grunde tælle? Hvis moralsk grund ikke er andet end praktisk grund på fuld strækning, fuldt kritisk og tilstrækkelig som grund, vil moralske grunde have en afgørende plads i konceptdannelse inden for samfundsvidenskaben inklusive beskrivende generel lovteori. Og dette vil ikke have den virkning, som Hart frygter, nemlig. at overlade studiet af onde love eller institutioner til en anden disciplin: Hart 1961, 205; 1994, 209. Tværtimod er de genstand for livlig opmærksomhed i en sådan teori, netop på grund af deres modstand mod retssystemer af en (grundlæggende og procedurelt) moralsk god art. Aristoteles politik, dog ikke metodisk fejlfri,er et primært vidne til denne form for klar øjne anerkendelse og skildring af urimelige sociale former, praksis og institutioner inden for en beskrivende teori orienteret efter teoretikernes moralske vurderinger.

Desuden er beskrivende social teori kun et underordnet aspekt af naturretlige teorier om ret. Deres primære fokus er typisk på at identificere de betingelser, som loven er berettiget til, både i den forstand, i hvilken lov kan og bør foretrækkes frem for anarki eller tyranni eller endda velvillig "mænds styre", og i den forstand, hvor dette eller det juridiske princip, institution eller regel kan vurderes at være at foretrække frem for alternative grunde eller påståede grunde til handling. Som Green 2003 siger:

Evaluerende argumentation er selvfølgelig mere centralt i lovfilosofien mere generelt. Ingen juridisk filosof kan kun være en juridisk positivist. En komplet lovteori kræver også en redegørelse for, hvilke slags ting der muligvis kan regnes som lovens fordele (skal loven være effektiv eller elegant såvel som retfærdig?); af hvilken rolle loven skal spille i vurderingen (skal der altid anvendes gyldig lov?); af hvilken krav lov har på vores lydighed (er der en pligt til at adlyde?); og også de vigtigste spørgsmål om, hvilke love vi skal have, og om vi overhovedet skal have lov. Juridisk positivisme stræber ikke efter at besvare disse spørgsmål, skønt dens påstand om, at lovens eksistens og indhold kun afhænger af sociale kendsgerninger, giver dem form.

Kan det ikke være bedre at sige: ingen juridisk filosof har behov for eller burde være en juridisk positivist? For lovens afhængighed af sociale kendsgerninger anerkendes fuldt ud og redegøres også for i naturretlige lovteorier. Og dette er ikke en "indrømmelse" af naturretsteoretikere, for deres hovedpositioner var tydeligt artikuleret af Aquinas, mange århundreder før juridisk positivisme dukkede op med dens udfordring til (hvad det krævede) naturretsteori. Positivistiske kritikker af naturlovsteorien, når de ikke hviler på skepsis til muligheden for moralsk dømmekraft, er en skepsis implicit undgået i ovenstående passage, hviler på misforståelse af passager fra værkerne i naturretsteoretikere. Se sådanne misforståelser, se Finnis 1980, 23–55; Soper 1992.

Igen: Hvordan kunne så grundlæggende spørgsmål som "Bør vi overhovedet have lov?" blive”givet form” af den positivistiske tese om, at lovens eksistens og indhold kun afhænger af sociale kendsgerninger? Inverterer Green's påstand ikke den rimelige rækkefølge af efterforskning og refleksion? Grundlæggende menneskelige behov og omstændigheder antyder kraftigt til mennesker i stort set alle tidspunkter og steder, at de skal udarbejde og opretholde nogle normer af den art, vi kalder lov, normer, der direkte vil afhænge af sociale kendsgerninger, såsom brugerdefinerede, autoritative regler- foretagelse og bedømmelse. Juridisk filosofi tilbagetrækker og tydeliggør kritisk den elementære praktiske ræsonnement, ligesom Hart gjorde i Hart 1961, hvor han konstruerer en beskrivende forklarende beretning om loven (dvs. forfining hans og vores begreb eller retforståelse) ved at forklare, hvordan regler adskiller sig fra vaner,hvordan magter har forskellige funktioner og social værdi fra forpligtelser, og så ikke kan reduceres passende til forpligtelser (og så også hvorfor magtoverførende regler adskiller sig fra toldpåvirkende regler), og hvordan "primære" regler for at udelukke grov vold, tyveri og svig på grund af deres manglende sikkerhed i indhold og anvendelse og deres immobilitet, skal suppleres med "sekundære" regler for anerkendelse, bedømmelse og ændring, den afhjælpende supplement, der skifter et samfund til domænet og retsreglen og retssystemet. Må ikke disse elementer i Hart's bog tages som et eksempel på juridisk teori om naturlov, der er udført i en primært beskrivende (snarere end primært begrundende) tilstand og med ufuldstændig gennemgang af ressourcerne af praktisk grund,ressourcer, der trækkes ud af hele den forklarende generelle lovbeskrivelse? Virker ikke Hart's beskrivelse, på trods af dens ufuldstændighed, så godt som den netop fordi den ikke overvælder nogle elementære begrundelser, der er udtænkt og brugt af de mennesker, hvis aktiviteter leverer materiale til beskrivelserne? Deler han ikke den dybe metodologi fra Aristoteles og naturretstraditionen (Finnis 2003) til at identificere, hvad lov er (af "begrebet lov"), afhænger af hans beretning om, hvorfor lov er et rimeligt svar på fælles menneskelige behov ?fungerer så godt som det præcist fordi det ikke overvintre nogle elementære begrundelser, der er udtænkt og brugt af de mennesker, hvis aktiviteter leverer materiale til beskrivelserne? Deler han ikke den dybe metodologi fra Aristoteles og naturretstraditionen (Finnis 2003) til at identificere, hvad lov er (af "begrebet lov"), afhænger af hans beretning om, hvorfor lov er et rimeligt svar på fælles menneskelige behov ?fungerer så godt som det præcist fordi det ikke overvintre nogle elementære begrundelser, der er udtænkt og brugt af de mennesker, hvis aktiviteter leverer materiale til beskrivelserne? Deler han ikke den dybe metodologi fra Aristoteles og naturretstraditionen (Finnis 2003) til at identificere, hvad lov er (af "begrebet lov"), afhænger af hans beretning om, hvorfor lov er et rimeligt svar på fælles menneskelige behov ?

Igen er spørgsmålet måske mest centralt i en generel lovteori, nemlig om lov kan have en karakter, og i bekræftende fald om det skal forstås på modellen af artefakter, eller alternativt ved studiet af begreber ("konceptuel analyse"), ser ud til at være taklet med mest eksplicit og opmærksomhed på forskellige og beslægtede slags emner fra teoretikere, der arbejder i den filosofiske tradition, der er eller vedrører dette indlæg: Murphy 2015; Finnis 2020.

Intet af dette er at sige, at en forsvarlig juridisk teori af den art, der er forklaret i dette punkt, behøver at blive kaldt "naturretsteori." Som al filosofi, bør det gøres ved at overveje forslag, ikke etiketter.

6. Andre elementer i naturretsteorien

Hensigten til at være en del af en omfattende teori om praktiske grunde, der er egnede til at lede os til det fælles gode for hvert af vores samfund og dets medlemmer, bringer enhver naturlovsteori om lov til at bære loven alle de teser, der er foreslået og forsvaret i naturloven teoriens moralske og politiske dele og i en sund forståelse af den menneskelige sammensætning og de varige karakteristika ved vores omstændigheder. Så ud over de spørgsmål, der er anført af Green som citeret i afsnit 5 ovenfor, behandles spørgsmål som de følgende tre (se andre i Finnis 2002) af naturretsteori som integreret i juridisk videnskab, teori eller filosofi.

6.1 Intention i handling og ytring

Retsregler er forslag af praktisk grund, der er egnet til at blive taget som direktiv i drøftelserne af lovens individuelle emner mod dom, valg (afgørelse) og handling (herunder valgt tålmodighed). Så en god retsteori vil have en integreret og kritisk forståelse af strukturen for den valgte handling, især af forholdene mellem hensigten med ender, vedtagelsen af midler, den dobbelte karakter af næsten alle ender som også middel, og for næsten alle betyder som også ender, og nødvendigheden og den normale mulighed for frit at vælge mellem muligheder, der belægger eller løfter fordele og ulemper uomgængelig (ufuldstændigt passende) (Finnis 1997) med fordelene og ulemperne ved de alternative muligheder. En sådan forståelse vil tydeliggøre de ofte noget grove beretninger, der er afgivet i straffelovens dogmatik (retspraksis og lærebøger) af actus reus og mens rea, konti, der ofte ikke skelner i at skelne mellem handlinger som en fysisk eller konventionel afgrænset del af opførsel og handling som den bærende ud fra valget af en mulighed, det er af et forslag formet og dermed givet en privilegeret beskrivelse i drøftelserne af det fungerende emne. Forskellen mellem tilsigtede eller valgte midler (eller ender) og forudseelige eller endda fuldt planlagte effekter (”bivirkninger”), ligesom den deraf følgende forskel mellem de moralske og formodentlig lovlige standarder, der gælder henholdsvis til tilsigtede og ikke-tilsigtede effekter, er psykologisk og moralsk reel. Men det forvrænges ofte af en forenklet juridisk dogmatik, der er for avver mod den (meget reelle) risiko for, at tiltalte vil prægerer det, de havde i tankerne. Det, der tæller og ofte kan udledes på trods af udbredelse, er den handlingbeskrivelse, hvorunder den valgte adfærd var attraktiv for den tiltalte i hans eller hendes faktiske overvejelser (til forskel fra rationalisering af aktbeskrivelser, der blev vedtaget for at præsentere denne motivation i et bedre lys).

Virkeligheden af hensigt i det distinkte, men beslægtede felt for kommunikation af mening vil også blive udforsket og forsvaret af en naturretlig teori om ret. Dette indebærer ikke en ukvalificeret og enkel originalisme i forfatningsmæssig fortolkning eller en simpel benægtelse af den karakteristiske insistering fra juridiske dogmatikere om, at parternes intentioner om aftaler eller erklæringer skal konstateres "objektivt (ikke subjektivt)", dvs. henvisning til hvad en rimelig observatør ville have antaget den omtvistede erklæring. For: en sådan observatør (og dermed det "objektive" synspunkt) vil formodentlig have givet forrang i denne fortolkning, hvad (så vidt observatøren kan skelne under omstændighederne i udsagnets fremsætning [= ytring]) udsagnets forfatter faktisk (" subjektivt”) menes (= beregnet til at udtrykke / angive).

6.2 Ansvar og straf

Kriminelt ansvar (skyld) er primært for handlinger og konsekvenser, som lovovertræderen har til hensigt. Ansvar for uagtsomhed er relativt usædvanlig i moderne strafferet, skønt den dominerende form for erstatningsansvar i moderne erstatningsret (”civilret”). (De pligter og standarder for pleje, der bruges til at tilskrive tortisk / deliktuel / civilretligt ansvar, er til dels ligefrem moralsk og til dels konventionel - i ingen af delene er de sikkert kildebaseret i betydningen kilder, der får ubetinget forrang i den juridiske positivisme.)

Den lovlige opsigelse af regler i strafferetten (for det meste "forbud") har som hovedmål at fjerne eller i det mindste afskrække de specificerede former for handling (eller undladelse). I denne fase af den juridiske institution i strafferet og straf kan målet kaldes afskrækkelse. At dette mål delvis fungerer ved håndhævelse og anvendelse af den truede sanktion i tilfælde af overtrædelse og domfældelse, medfører imidlertid ikke, at afskrækkelse er den formative eller endda den primære ende på straffen. Faktisk har straffesinstitutionen sin primære fornuft og retfærdiggørelse, ikke i afskrækkelse, men i gendannelsen af den formodentlig fair balance mellem byrder og fordele, som lovovertrædere oprører, netop ved at vælge at foretrække deres egne formål og fordel frem for at begrænse deres handling, så for at undgå overtrædelse af loven. Når de foretrækker denne selvpræferencer, hjælper gerningsmænd sig selv til en fordel i forhold til alle, der beholder sig selv for at respektere loven. Overtræderne forstyrrer derved den formodentlig fair balance mellem fordele og byrder mellem sig selv og de lovlydige. Det primære formål med straf kan således med rimelighed være at genoprette den forstyrrede balance ved at fratage dømte lovovertrædere deres urimeligt opnåede fordel - overdreven handlefrihed - ved at pålægge dem foranstaltninger, straffe, hvis nøjagtige formål er at begrænse deres handlefrihed, uanset om bøder eller fængsel i forhold til den grad, i hvilken de forkælet deres selvpræference. Straf på denne måde forsøger at sikre, at det over den tidsperiode, der løber fra før lovovertrædelsen til undergåelse af straffen,ingen får en fordel i forhold til medborgere ved at fornærme.

Mens erstatning i civilret (erstatning, delikt osv.) Berettiger den forstyrrede balance mellem fordele og byrder som mellem tortfeasors og deres ofre, berettiger straf i straffelov forholdet mellem lovovertrædere og alle de lovlydige medlemmer af samfundet. Denne tilbagevendende begrundelse (almindeligt begrundende mål) med straf forklarer, hvorfor mental kompetence og herre er standard juridiske forudsætninger for straffskyld og erstatningsansvar. Det er foreneligt med samtidige mål om afskrækkelse, beskyttelse og reform, som bonusbivirkninger af den retfærdsdomme, og som organiserende mål for specifikke foranstaltninger og funktioner, fx et fængselsregime. Det forudsætter og styrker både den virkelighed, at det politiske samfund er overtrædere og lovlydige som vores samfund.

6.3 Hvert retssystem er for og for et bestemt politisk samfund

Undersøgelse af (i) hvordan et retssystem bliver uafhængigt af et andet ved lovlige processer og (ii) hvordan dele af et retssystem (f.eks. Dets forfatning eller dets regler for identifikation af kontorholdere) erstattes af de ulovlige kuppedsprocesser 'état eller revolution demonstrerer (se Raz 1979, 100-109), at identiteten af et eksisterende retssystem som et og det samme system af juridiske normer ikke kan forklares (eller endda beskrives kohærent) med en beretning, der kun henviser til normerne og deres indbyrdes forhold som validerende normer og validerede normer. Den ikke-øjeblikkelige identitet af et retssystem er en funktion af den eksisterende identitet i det samfund, hvis retlige system det er. Juridisk teori sub-alterneres til den historiske forståelse (inklusive selvforståelse) af et samfund og dets medlemmer som værende dette samfund - paradigmatisk,denne nationalstat snarere end en tilfældig rækkefølge eller sammenhæng af personer og begivenheder, og denne forståelse skal i en vis grad være ikke afhængig af de juridiske normer, som samfundet kan lykkes med at udgøre for sig selv og dets medlemmer. Uden tvivl er det fælles formål med at bo sammen under en lovregel og den fælles hukommelse af en fælles anerkendelse eller anerkendelse af sådanne love som vores love, normalt vigtige komponenter i en sådan fælles forståelse af politisk-kommunal og juridisk identitet. Men andre fælles formål, erindringer og dispositioner til at handle skal også være væsentligt til stede, hvis fænomenerne lovlig uafhængighed og revolutionær forfatningsændring skal være som de er.og denne forståelse skal i en vis grad være ikke afhængig af de juridiske normer, som samfundet kan lykkes med at udgøre for sig selv og dets medlemmer. Uden tvivl er det fælles formål med at bo sammen under en lovregel og den fælles hukommelse af en fælles anerkendelse eller anerkendelse af sådanne love som vores love, normalt vigtige komponenter i en sådan fælles forståelse af politisk-kommunal og juridisk identitet. Men andre fælles formål, erindringer og dispositioner til at handle skal også være væsentligt til stede, hvis fænomenerne lovlig uafhængighed og revolutionær forfatningsændring skal være som de er.og denne forståelse skal i en vis grad være ikke afhængig af de juridiske normer, som samfundet kan lykkes med at udgøre for sig selv og dets medlemmer. Uden tvivl er det fælles formål med at bo sammen under en lovregel og den fælles hukommelse af en fælles anerkendelse eller anerkendelse af sådanne love som vores love, normalt vigtige komponenter i en sådan fælles forståelse af politisk-kommunal og juridisk identitet. Men andre fælles formål, erindringer og dispositioner til at handle skal også være væsentligt til stede, hvis fænomenerne lovlig uafhængighed og revolutionær forfatningsændring skal være som de er.og den delte hukommelse af en delt anerkendelse eller anerkendelse af sådanne love som vores love, er normalt vigtige komponenter i en sådan fælles forståelse af politisk-kommunal og juridisk identitet. Men andre fælles formål, erindringer og dispositioner til at handle skal også være væsentligt til stede, hvis fænomenerne lovlig uafhængighed og revolutionær forfatningsændring skal være som de er.og den delte hukommelse af en delt anerkendelse eller anerkendelse af sådanne love som vores love, er normalt vigtige komponenter i en sådan fælles forståelse af politisk-kommunal og juridisk identitet. Men andre fælles formål, erindringer og dispositioner til at handle skal også være væsentligt til stede, hvis fænomenerne lovlig uafhængighed og revolutionær forfatningsændring skal være som de er.

Den ikke ukritiske realisme i naturretsteorien, som fremgår af dens tilgang til realiteterne af intentioner, som adskiller sig fra fremsyn og uopmærksomhed, og af selvpræferencevalg og de forskellige forhold mellem (i) lovovertræder og lovlydige og (ii) tortfeasor og offer gør det på samme måde muligt at foretage en kritisk refleksion inden for juridisk teori, der er bredt forstået, over den slags samfund, der er i stand til at opretholde og delvis beordres af et retssystem.

Bibliografi

  • Alexy, Robert, 2002, The Argument from Injustice: A Answer to Legal Positivism, Oxford: Clarendon Press.
  • –––, 2013, “Nogle refleksioner over den ideelle dimension af loven og om den juridiske filosofi af John Finnis”, American Journal of Jurisprudence, 58: 97.
  • Bentham, Jeremy, 1776, A Fragment on Government, ed. JH Burns og HLA Hart, London, Athlone Press, 1977.
  • Brink, David, 1985,”Legal Positivism and Natural Law Revidered,” The Monist, 68: 364–387.
  • Crowe, Jonathan, 2019, Natural Law and the Law of Law, Cambridge & New York, Cambridge University Press.
  • Dickson, Julie, 2001, Evaluering og juridisk teori, Hart Publishing.
  • Dworkin, Ronald, 1978, Taking Rights Seriously, Paperback-udgave, Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1977.
  • Finnis, John, 1980, Natural Law and Natural Rights, Oxford: Clarendon Press; 2. udgave, med samme pagination og et Postscript, 2011.
  • –––, 1985, "On 'Positivism' and 'Legal Rational Authority", Oxford Journal of Legal Studies, 5: 74–90.
  • –––, 1997, “Commensuration and Public Reason”, i Chang, Ruth (red.), Incommensurability, Comparability and Practical Reasoning, Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 215–233, 285–289.
  • –––, 2000, “Prioritet af personer” i Horder, Jeremy (red.), Oxford Essays in Jurisprudence, Fourth Series, Oxford: Clarendon Press, 1–15.
  • –––, 2002, “Natural Law: The Classical Tradition”, i Coleman, Jules og Scott Shapiro, The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law, Oxford & New York: Oxford University Press, 1–60.
  • –––, 2003, “Lov og hvad jeg virkelig bør beslutte,” American Journal of Jurisprudence, 48: 107–29.
  • –––, 2013, “Refleksioner og svar” i Keown, John og Robert P. George, Begrundelse, moral og lov: Filosofien til John Finnis, Oxford & New York: Oxford University Press, 459–84.
  • –––, 2014, “Lov som kendsgerning og som grund til handling: En reaktion på Robert Alexy på lovens 'ideelle dimension',” American Journal of Jurisprudence, 59: 85–109.
  • –––, 2018, “Aquinas 'moralske, politiske og juridiske teori” The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Summer 2018 Edition), Edward N. Zalta (red.), URL = .
  • –––, 2020, “The Nature of Law”, i J. Tasioulas (red.), Cambridge Companion to Law Philosophy of Law, Cambridge & New York: Cambridge University Press.
  • Fuller, Lon, 1969, The Morality of Law, revideret red., New Haven & London, Yale University Press, 1965.
  • Gardner, John, 2001, “Legal Positivism: 5 1/2 Myths,” American Journal of Jurisprudence, 46: 199–227; genoptrykt i Gardner 2012, 19–53.
  • ––– 2012, Law as a Leap of Faith, Oxford: Clarendon Press.
  • George, Robert, (red.), 1992, Natural Law Theory: Contemporary Essays, Oxford: Clarendon Press.
  • –––, (red.), 1996, The Autonomy of Law: Essays on Legal Positivism, Oxford: Clarendon Press.
  • –––, (red.), 2003, Natural Law (The International Library of Essay in Law and Legal Theory, Second Series), Aldershot og Burlington: Dartmouth Publishing og Ashgate Publishing.
  • –––, 1999, In Defense of Natural Law, Oxford: Oxford University Press.
  • Green, Leslie, 2003, “Legal Positivism”, The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Spring 2003 Edition), Edward N. Zalta (red.), URL = .
  • Green, Leslie og Adams, Thomas, 2019, “Legal Positivism”, The Stanford Encyclopedia of Philosophy (Winter 2019 Edition), Edward N. Zalta (red.), URL = .
  • Hart, HLA, 1961, The Concept of Law, Oxford: Clarendon Press.
  • –––, 1994, The Concept of Law, 2. udgave, Oxford: Clarendon Press.
  • Kramer, Matthew, 2004a, “On the Moral Status of the Rule of Law”, Cambridge Law Journal, 63: 65.
  • –––, 2004b, “The Big Bad Wolf: Legal Positivism and its Detractors,” American Journal of Jurisprudence, 49: 1–10.
  • Lewis, V. Bradley, 2006, “Platons minos: Den politiske og filosofiske kontekst af problemet med den naturlige ret”, gennemgang af metafysik, 60: 17–53.
  • Moore, Michael, 1992, "Law as a Functional Kind", i George 1992.
  • Murphy, Mark C., 2006, Natural Law in Jurisprudence & Politics, Cambridge: Cambridge University Press.
  • –––, 2015, “To ulykkelige dilemmaer for naturrettslig retspraksis”, American Journal of Jurisprudence, 60: 1–21.
  • Orrego, Cristóbal, 2007, “Naturlov under andre navne: de nominibus non est disputandum”, American Journal of Jurisprudence, 52: 77–92.
  • Raz, Joseph, 1980, The Concept of a Legal System: En introduktion til Theory of Legal System, 2. udgave, Oxford: Clarendon Press, 1970.
  • –––, 1979, The Authority of Law, Oxford: Clarendon Press.
  • –––, 1985, “Myndighed, lov og moral”, Monist, 68: 295–324; også i Raz 1995, 210-237
  • –––, 1986, The Morality of Freedom, Oxford: Clarendon Press.
  • –––, 1995, Ethics in the Public Domain, Oxford: Clarendon Press.
  • –––, 2009, Between Authority and Interpretation: On Theory of Law & Practical Reason, Oxford: Oxford University Press.
  • Simmonds, NE, 2004, "Straightforwardly False: The Collapse of Kramer's Positivism," Cambridge Law Journal, 63: 98.
  • –––, 2005, "Law as a Moral Idea", University of Toronto Law Journal, 55: 61.
  • –––, 2006, “Evil Contingencies and the Rule of Law”, American Journal of Jurisprudence, 51: 179–189
  • –––, 2007, Law as a Moral Idea, Oxford: Oxford University Press.
  • Soper, Philip, 1992, “Nogle naturlige misforståelser om naturlov”, Michigan Law Review, 90: 2393–2423.

Akademiske værktøjer

sep mand ikon
sep mand ikon
Sådan citeres denne post.
sep mand ikon
sep mand ikon
Forhåndsvis PDF-versionen af denne post hos Friends of the SEP Society.
inpho ikon
inpho ikon
Slå dette emne op på Internet Philosophy Ontology Project (InPhO).
phil papirer ikon
phil papirer ikon
Forbedret bibliografi til denne post på PhilPapers med links til dens database.

Andre internetressourcer

[Kontakt forfatteren med forslag.]