Lovens Natur

Indholdsfortegnelse:

Lovens Natur
Lovens Natur

Video: Lovens Natur

Video: Lovens Natur
Video: Lovense Lush 3 — Смарт Виброяйцо Lovense Lush 3 2024, Marts
Anonim

Indtastningsnavigation

  • Indtastningsindhold
  • Bibliografi
  • Akademiske værktøjer
  • Venner PDF-forhåndsvisning
  • Forfatter og citatinfo
  • Tilbage til toppen

Lovens natur

Først offentliggjort søndag 27. maj 2001; substantiel revision torsdag 22. august 2019

Advokater er typisk interesseret i spørgsmålet: Hvad er loven om et bestemt spørgsmål? Dette er altid et lokalt spørgsmål, og svarene på det er bundet til at variere afhængigt af den specifikke jurisdiktion, som de stilles til. I modsætning hertil er retsfilosofi interesseret i det generelle spørgsmål: Hvad er lov? Dette generelle spørgsmål om lovens art forudsætter, at lov er et unikt social-politisk fænomen med mere eller mindre universelle karakteristika, der kan skelnes gennem filosofisk analyse. Generel retspraksis, som denne filosofiske undersøgelse af lovens natur kaldes, er beregnet til at være universel. Den antager, at loven besidder visse træk, og den besidder dem i sig selv eller i det væsentlige som lov, når som helst og hvor som helst, hvor det sker. Imidlertid,selvom der er sådanne universelle karakteristika ved lov - hvilket er kontroversielt, som vi senere vil diskutere - er det stadig, der skal forklares grundene til en filosofisk interesse i at belyse dem. For det første er der den rene intellektuelle interesse i at forstå et så komplekst socialt fænomen, der trods alt er et af de mest indviklede aspekter af den menneskelige kultur. Lov er imidlertid også en normativ social praksis: Den tilsigter at vejlede menneskelig adfærd og give anledning til handlinger. Et forsøg på at forklare dette normative, grundgivende aspekt af loven er en af de største udfordringer ved generel retspraksis. Disse to kilder til interesse for lovens art er tæt forbundet. Lov er ikke det eneste normative domæne i vores kultur; moral, religion, sociale konventioner, etikette og så videre, leder også menneskelig adfærd på mange måder, der ligner loven. Derfor består en del af, hvad der er involveret i forståelsen af lovens natur, i en forklaring af, hvordan lov adskiller sig fra disse lignende normative domæner, hvordan den interagerer med dem, og om dens forståelighed afhænger af andre normative ordrer, som moral eller sociale konventioner.

Moderne juridiske teorier definerer disse to hovedinteresser i lovens natur i de følgende udtryk. Først skal vi forstå de generelle betingelser, der ville gøre enhver formodet norm lovligt gyldig. Er det for eksempel kun et spørgsmål om kilden til normen, såsom dens vedtagelse af en bestemt politisk institution, eller er det også et spørgsmål om normens indhold? Dette er det generelle spørgsmål om betingelserne for juridisk gyldighed. For det andet er der interessen for det normative aspekt af loven. Denne filosofiske interesse er todelt: En komplet filosofisk redegørelse for normativiteten af loven omfatter både en forklarende og en begrundende opgave. Den forklarende opgave består af et forsøg på at forklare, hvordan juridiske normer kan give anledning til handlinger, og hvilke slags grunde der er involveret. Begrundelsesopgaven drejer sig om spørgsmålet om, hvorvidt folk burde overholde moralsk set eller alt taget i betragtning med lovens krav. Med andre ord er det forsøget på at forklare lovens moralske legitimitet og forsøgspersonenes grunde til at overholde den. En teori om arten af lov, i modsætning til kritiske teorier om lov, koncentrerer sig om det første af disse to spørgsmål. Den påstår at forklare, hvad normativiteten af loven faktisk består i. Nogle moderne juridiske filosofer tvivler imidlertid på, at disse to aspekter af lovens normativitet kan adskilles. (Vi vender tilbage til dette senere.)En teori om arten af lov, i modsætning til kritiske teorier om lov, koncentrerer sig om det første af disse to spørgsmål. Den påstår at forklare, hvad normativiteten af loven faktisk består i. Nogle moderne juridiske filosofer tvivler imidlertid på, at disse to aspekter af lovens normativitet kan adskilles. (Vi vender tilbage til dette senere.)En teori om arten af lov, i modsætning til kritiske teorier om lov, koncentrerer sig om det første af disse to spørgsmål. Den påstår at forklare, hvad normativiteten af loven faktisk består i. Nogle moderne juridiske filosofer tvivler imidlertid på, at disse to aspekter af lovens normativitet kan adskilles. (Vi vender tilbage til dette senere.)

Således at belyse betingelserne for juridisk gyldighed og at forklare normativiteten af lov udgør de to hovedemner i enhver generel teori om lovens art. I afsnit 1 vil vi forklare nogle af de vigtigste debatter om disse to spørgsmål. I afsnit 2 drøfter vi nogle af de metodologiske debatter om arten af generel retspraksis. I løbet af de sidste par århundreder er der opstået to vigtigste rivaliserende filosofiske traditioner om legaliteten. Den ældre, der går tilbage til det sene middelalderlige kristne stipendium, kaldes den naturlovstradition. Siden begyndelsen af det 19. århundrede er naturretsteorier blevet hårdt udfordret af den juridiske positivismetradition, der er promulgeret af lærde som Jeremy Bentham og John Austin. De filosofiske oprindelser af juridisk positivisme er dog meget tidligere,sandsynligvis i den politiske filosofi af Thomas Hobbes. Den største kontrovers mellem disse to traditioner vedrører betingelserne for juridisk gyldighed. Grundlæggende hævder juridisk positivisme, og naturretten benægter, at betingelserne for juridisk gyldighed kun er et spørgsmål om sociale kendsgerninger. I modsætning til positivismen hævder naturretten, at betingelserne for juridisk gyldighed ikke udtømmes af sociale kendsgerninger; de formodede normers moralske indhold bærer også deres juridiske gyldighed. Som det berømte diktum, der ofte tilskrives Saint Augustine, har det: lex iniusta non est lex (uretfærdig lov er ikke lov). (Augustine, De Libero Arbitrio, I, 5; se også Aquinas, Summa Theologica, I-II, Q. 96, art. 4.)og naturretten benægter, at betingelserne for juridisk gyldighed kun er et spørgsmål om sociale kendsgerninger. I modsætning til positivismen hævder naturretten, at betingelserne for juridisk gyldighed ikke udtømmes af sociale kendsgerninger; de formodede normers moralske indhold bærer også deres juridiske gyldighed. Som det berømte diktum, der ofte tilskrives Saint Augustine, har det: lex iniusta non est lex (uretfærdig lov er ikke lov). (Augustine, De Libero Arbitrio, I, 5; se også Aquinas, Summa Theologica, I-II, Q. 96, art. 4.)og naturretten benægter, at betingelserne for juridisk gyldighed kun er et spørgsmål om sociale kendsgerninger. I modsætning til positivismen hævder naturretten, at betingelserne for juridisk gyldighed ikke udtømmes af sociale kendsgerninger; de formodede normers moralske indhold bærer også deres juridiske gyldighed. Som det berømte diktum, der ofte tilskrives Saint Augustine, har det: lex iniusta non est lex (uretfærdig lov er ikke lov). (Augustine, De Libero Arbitrio, I, 5; se også Aquinas, Summa Theologica, I-II, Q. 96, art. 4.)har det: lex iniusta non est lex (uretfærdig lov er ikke lov). (Augustine, De Libero Arbitrio, I, 5; se også Aquinas, Summa Theologica, I-II, Q. 96, art. 4.)har det: lex iniusta non est lex (uretfærdig lov er ikke lov). (Augustine, De Libero Arbitrio, I, 5; se også Aquinas, Summa Theologica, I-II, Q. 96, art. 4.)

  • 1. Generel retspraksis

    • 1.1 Betingelserne for juridisk gyldighed
    • 1.2 Normaliteten af loven
  • 2. Metodikken for retspraksis

    • 2.1 Målet for en lovteori

      • 2.1.1 Visninger af konceptuel analyse
      • 2.1.2 Undersøgelse af loven selv
      • 2.1.3 Metanormativ undersøgelsesvisning
      • 2.1.4 Den receptpligtige visning
      • 2.1.5 Konstruktiv fortolkning af juridisk praksis
    • 2.2 Er juridisk teori inherent evaluerende?

      • 2.2.1 Forberedelser
      • 2.2.2 Er juridisk teori evaluerende i den relevante mening?
  • Bibliografi
  • Akademiske værktøjer
  • Andre internetressourcer
  • Relaterede poster

1. Generel retspraksis

1.1 Betingelserne for juridisk gyldighed

Den juridiske positivismes vigtigste indsigt, at betingelserne for juridisk gyldighed bestemmes af sociale kendsgerninger, involverer to separate påstande, der er blevet mærket Socialthesis og Separation Thesis. Den sociale tese hævder, at lovgivning dybtgående er et socialt fænomen, og at betingelserne for juridisk gyldighed består af sociale, dvs. ikke-normative fakta. Tidlige juridiske positivister fulgte Hobbes 'indsigt om, at loven i det væsentlige er et instrument til politisk suverænitet, og de hævdede, at den grundlæggende kilde til juridisk gyldighed ligger i de kendsgerninger, der udgør politisk suverænitet. Lov, troede de, er dybest set kommandoen fra suverænen. Senere juridiske positivister har ændret denne opfattelse, idet de fastholder, at sociale regler og ikke fakta om suverænitet udgør grundene til loven. De fleste moderne juridiske positivister deler synspunktet om, at der er regler for anerkendelse, nemlig sociale regler eller konventioner, der bestemmer visse fakta eller begivenheder, der giver veje til oprettelse, ændring og annullering af juridiske standarder. Disse kendsgerninger, såsom en lovgivning eller en retsafgørelse, er kilderne til lovgivning, der konventionelt identificeres som sådan i hvert moderne retssystem. En måde at forstå den juridiske positivistiske holdning her på er at se det som en form for reduktion: juridisk positivisme fastholder i det væsentlige, at juridisk gyldighed kan reduceres til fakta af en ikke-normativ type, dvs. fakta om folks adfærd, tro og holdninger.og annullering af juridiske standarder. Disse kendsgerninger, såsom en lovgivning eller en retsafgørelse, er kilderne til lovgivning, der konventionelt identificeres som sådan i hvert moderne retssystem. En måde at forstå den juridiske positivistiske holdning her på er at se det som en form for reduktion: juridisk positivisme fastholder i det væsentlige, at juridisk gyldighed kan reduceres til fakta af en ikke-normativ type, dvs. fakta om folks adfærd, tro og holdninger.og annullering af juridiske standarder. Disse kendsgerninger, såsom en lovgivning eller en retsafgørelse, er kilderne til lovgivning, der konventionelt identificeres som sådan i hvert moderne retssystem. En måde at forstå den juridiske positivistiske holdning her på er at se det som en form for reduktion: juridisk positivisme fastholder i det væsentlige, at juridisk gyldighed kan reduceres til fakta af en ikke-normativ type, dvs. fakta om folks adfærd, tro og holdninger.det vil sige fakta om folks adfærd, tro og holdninger.det vil sige fakta om folks adfærd, tro og holdninger.

Naturadvokater benægter denne indsigt og insisterer på, at en formodet norm ikke kan blive lovligt gyldig, medmindre den passerer en bestemt tærskel for moral. Positiv lov skal i sit indhold være i overensstemmelse med nogle grundlæggende principper for naturlov, dvs. universel moral, for at blive lov i første omgang. Med andre ord hævder naturlige advokater, at det moralske indhold eller fortjeneste af normer og ikke kun deres sociale oprindelse også udgør en del af betingelserne for juridisk gyldighed. Og igen er det muligt at se denne holdning som en ikke-reduktiv opfattelse af lov, idet man fastholder, at juridisk gyldighed ikke kan reduceres til ikke-normative kendsgerninger. Se posten om naturretsteorier.

Adskillelsestesen er en vigtig negativ implikation af den sociale tese, idet den fastholder, at der er en begrebsmæssig adskillelse mellem lov og moral, det vil sige mellem hvad loven er, og hvad loven burde være. Adskillelsestesen er imidlertid ofte overdrevet. Det menes undertiden, at naturretten hævder, og juridisk positivisme benægter, at loven nødvendigvis er moralsk god, eller at loven skal have et vist minimalt moralsk indhold. Den sociale tese indebærer bestemt ikke usandsynligheden af antagelsen om, at der nødvendigvis er noget godt i loven. Juridisk positivisme kan acceptere påstanden om, at lov er i sig selv eller dets væsentlige funktioner i samfundet, noget godt, som fortjener vores moralske værdsættelse. Juridisk positivisme er heller ikke tvunget til at benægte den troværdige påstand om, at hvor som helst lovgivning findes,det skulle have mange recept, der falder sammen med moral. Der er sandsynligvis en betydelig overlapning, og måske nødvendigvis, mellem det faktiske indhold af lov og moral. Endnu en gang vedrører adskillelsesafhandlingen kun korrekt betingelserne for juridisk gyldighed. Den hævder, at betingelserne for juridisk gyldighed ikke afhænger af de moralske fordele ved de pågældende normer. Hvad loven er, kan ikke afhænge af, hvad den burde være under de relevante omstændigheder. Den hævder, at betingelserne for juridisk gyldighed ikke afhænger af de moralske fordele ved de pågældende normer. Hvad loven er, kan ikke afhænge af, hvad den burde være under de relevante omstændigheder. Den hævder, at betingelserne for juridisk gyldighed ikke afhænger af de moralske fordele ved de pågældende normer. Hvad loven er, kan ikke afhænge af, hvad den burde være under de relevante omstændigheder.

Mange moderne juridiske positivister ville ikke abonnere på denne formulering af separationsafhandlingen. En moderne tankegang, kaldet inkluderende juridisk positivisme, støtter den sociale tese, nemlig at de grundlæggende betingelser for juridisk gyldighed stammer fra sociale kendsgerninger, såsom sociale regler eller konventioner, der tilfældigvis hersker i et givet samfund. Men, inklusiv juridiske positivister fastholder, er juridisk gyldighed undertiden et spørgsmål om det moralske indhold af normerne, afhængigt af de særlige konventioner, der tilfældigvis hersker i et givet samfund. De sociale konventioner, på grundlag af hvilke vi identificerer loven, kan, men behøver ikke, indeholde henvisning til moralsk indhold som en betingelse for lovlighed (se f.eks. Waluchow 1994).

Naturretstraditionen har gennemgået en betydelig forbedring i det 20. århundrede, hovedsageligt fordi dens klassiske, populære version stod over for en åbenlyst indsigelse omkring dens grundlæggende indsigt: det er bare svært at fastholde, at moralsk dårlig lov ikke er lov. Ideen om, at loven som sådan skal passere et slags moralsk filter for at regne som lov, rammer de fleste jurister som uforenelige med den juridiske verden, som vi kender den. Derfor har nutidige naturadvokater foreslået forskellige og mere subtile fortolkninger af de naturlige grundlæggende principper. F.eks. Betragter John Finnis (1980) naturretten (i sin thomistversion) ikke som en begrænsning af den positive lovmæssige gyldighed, men hovedsageligt som en belystelse af et ideal om lov i sin fulde eller højeste forstand og koncentrerer sig om måder, hvorpå lov nødvendigvis fremmer det fælles gode. Som vi tidligere har bemærket, er det imidlertid ikke klart, at en sådan opfattelse af det nødvendige moralske indhold af lovgivning er i strid med hovedretten i den juridiske positivisme. I den udstrækning der er en debat her, er det metafysisk om, hvad der er væsentligt eller nødvendigt for loven, og om, hvorvidt de væsentligste træk ved loven skal belyses teleologiske eller ikke. Juridiske positivister har ikke en tendens til at søge dybe teleologiske beretninger om loven i overensstemmelse med Finnis 'linjer, men om de har brug for at benægte sådanne metafysiske projekter er langt fra klar.og om, hvorvidt de væsentligste træk ved loven skal belyses teleologiske eller ikke. Juridiske positivister har ikke en tendens til at søge dybe teleologiske beretninger om loven i overensstemmelse med Finnis 'linjer, men om de har brug for at benægte sådanne metafysiske projekter er langt fra klar.og om, hvorvidt de væsentligste træk ved loven skal belyses teleologiske eller ikke. Juridiske positivister har ikke en tendens til at søge dybe teleologiske beretninger om loven i overensstemmelse med Finnis 'linjer, men om de har brug for at benægte sådanne metafysiske projekter er langt fra klar.

Ideen om, at betingelserne for juridisk gyldighed i det mindste delvist er et spørgsmål om det moralske indhold eller meritter af normer, artikuleres på en sofistikeret måde af Ronald Dworkins juridiske teori. Dworkin er imidlertid ikke en klassisk naturadvokat, og han hævder ikke, at moralsk acceptabelt indhold er en forudsætning for en norms lovlighed. Hans kerneide er, at selve sondringen mellem kendsgerninger og værdier i det juridiske område, mellem hvad loven er og hvad den burde være, er meget mere sløret end juridisk positivisme ville have det: At bestemme, hvad loven i særlige tilfælde er, afhænger uundgåeligt ud fra moralpolitiske overvejelser om, hvad det burde være. Evaluerende vurderinger, om indholdsloven, der burde have eller hvad den burde foreskrive, bestemmer delvist, hvad loven faktisk er.

Dworkins juridiske teori er ikke baseret på en generel afvisning af den klassiske fakta-værdi-sondring, ligesom den er baseret på en bestemt opfattelse af juridisk begrundelse. Denne opfattelse gik gennem to hovedstadier. I 1970'erne argumenterede Dworkin (1977) for, at den juridiske positivismes usandsynlighed ligger i det faktum, at det ikke er i stand til at redegøre for den vigtige rolle, som juridiske principper spiller i loven. Påtænkt juridisk positivisme, hævdede Dworkin, at loven kun består af regler. Dette er imidlertid en alvorlig fejl, da lovgivning udover regler delvis bestemmes af juridiske principper. Forskellen mellem regler og principper er logisk. Regler, Dworkin opretholdes, finder anvendelse på en "alt eller intet mode." Hvis reglen finder anvendelse på omstændighederne, afgør den et bestemt juridisk resultat. Hvis det ikke gælder,det er simpelthen uden betydning for resultatet. På den anden side bestemmer principper ikke et resultat, selvom de tydeligt finder anvendelse på de relevante omstændigheder. Principper giver dommerne en juridisk grund til at afgøre sagen på den ene eller den anden måde, og de har derfor kun en vægtdimension. Det vil sige, at grundene, som princippet giver, kan være relativt stærke eller svage, men de er aldrig "absolutte." Sådanne grunde kan ikke i sig selv bestemme et resultat, som reglerne gør.”Sådanne grunde kan ikke i sig selv bestemme et resultat, som reglerne gør.”Sådanne grunde kan ikke i sig selv bestemme et resultat, som reglerne gør.

Det mest interessante og fra et positivistisk perspektiv, mest problematiske aspekt af juridiske principper består imidlertid i deres moralske dimension. I henhold til Dworkins teori er principper i modsætning til juridiske regler, som måske eller ikke har noget at gøre med moral, principielt moralske i deres indhold. Det er faktisk delvis en moralsk overvejelse, der bestemmer, om der findes et juridisk princip eller ej. Hvorfor det? Fordi et juridisk princip findes, ifølge Dworkin, hvis princippet følger af den bedste moralske og politiske fortolkning af tidligere retslige og lovgivningsmæssige beslutninger på det relevante område. Med andre ord optager juridiske principper et mellemrum mellem juridiske regler og moralske principper. Juridiske regler stilles af anerkendte institutioner, og deres gyldighed stammer fra deres vedtagne kilde. Moralske principper er, hvad de skyldes deres indhold, og deres gyldighed er rent indholdsafhængig. Juridiske principper får på den anden side deres gyldighed fra en kombination af kildebaserede og indholdsbaserede overvejelser. Som Dworkin udtrykte det i de mest almindelige termer:”I henhold til lov som integritet er lovforslagene korrekte, hvis de figurerer i eller følger principperne om retfærdighed, retfærdighed og proceduremæssig behørig proces, der giver den bedste konstruktive fortolkning af samfundets juridiske praksis”(Dworkin 1986, 225). Gyldigheden af et juridisk princip stammer derefter fra en kombination af kendsgerninger og moralske overvejelser. Fakta vedrører de tidligere juridiske beslutninger, der har fundet sted i det relevante domæne,og hensynet til moral og politik vedrører måderne, hvorpå disse tidligere beslutninger bedst kan redegøres for de korrekte moralske principper.

Det er unødvendigt at sige, at hvis en sådan redegørelse for juridiske principper er korrekt, kan separationsafhandlingen ikke længere opretholdes. Men mange juridiske filosoffer tvivler på, at der er juridiske principper af den art, Dworkin påtænkte. Der er en alternativ, mere naturlig måde at redegøre for sondringen mellem regler og principper i loven: den relevante forskel vedrører niveauet af generalitet eller vaghed i den normhandling, der er foreskrevet af den relevante juridiske norm. Juridiske normer kan være mere eller mindre generelle eller vage i deres definition af normhandlingen foreskrevet af reglen, og jo mere generelle eller vage de er, jo mere har de en tendens til at have disse kvasilogiske træk, som Dworkin tilskriver principper. Vigtigere er det, at du bemærker, at hvis du gør den juridiske gyldighed af normer, såsom juridiske principper, afhængig af moralske argumenter,du giver mulighed for, at et helt juridisk samfund kan få deres love forkert. Enhver moralsk fejltagelse i begrundelsen, der fører til et juridisk princip, kan gøre konklusionen om princippet usund, og selve princippet er således ikke juridisk gyldigt. Da der ikke er noget, der forhindrer dommerne og andre juridiske aktører i at begå moralske fejl, er der intet til at forhindre et resultat, hvorved et helt juridisk samfund og i lang tid får sine love forkert (Marmor 2011, kapitel 4). Måske ville Dworkin ikke have fundet dette problematisk, men andre kunne måske; tanken om, at et helt juridisk samfund systematisk kan forveksles med dets egne love, kan virke juridiske teoretikere som dybt problematiske. Enhver moralsk fejltagelse i begrundelsen, der fører til et juridisk princip, kan gøre konklusionen om princippet usund, og selve princippet er således ikke juridisk gyldigt. Da der ikke er noget, der forhindrer dommerne og andre juridiske aktører i at begå moralske fejl, er der intet til at forhindre et resultat, hvorved et helt juridisk samfund og i lang tid får sine love forkert (Marmor 2011, kapitel 4). Måske ville Dworkin ikke have fundet dette problematisk, men andre kunne måske; tanken om, at et helt juridisk samfund systematisk kan forveksles med dets egne love, kan virke juridiske teoretikere som dybt problematiske. Enhver moralsk fejltagelse i begrundelsen, der fører til et juridisk princip, kan gøre konklusionen om princippet usund, og selve princippet er således ikke juridisk gyldigt. Da der ikke er noget, der forhindrer dommerne og andre juridiske aktører i at begå moralske fejl, er der intet til at forhindre et resultat, hvorved et helt juridisk samfund og i lang tid får sine love forkert (Marmor 2011, kapitel 4). Måske ville Dworkin ikke have fundet dette problematisk, men andre kunne måske; tanken om, at et helt juridisk samfund systematisk kan forveksles med dets egne love, kan virke juridiske teoretikere som dybt problematiske.får sine love forkert (Marmor 2011, kapitel 4). Måske ville Dworkin ikke have fundet dette problematisk, men andre kunne måske; tanken om, at et helt juridisk samfund systematisk kan forveksles med dets egne love, kan virke juridiske teoretikere som dybt problematiske.får sine love forkert (Marmor 2011, kapitel 4). Måske ville Dworkin ikke have fundet dette problematisk, men andre kunne måske; tanken om, at et helt juridisk samfund systematisk kan forveksles med dets egne love, kan virke juridiske teoretikere som dybt problematiske.

I 1980'erne radikaliserede Dworkin sine synspunkter om disse spørgsmål og bestræbte sig på at grundlægge sin antipositivistiske juridiske teori på en generel fortolkningsteori og understregede lovens dybe fortolkende karakter. På trods af det faktum, at Dworkins fortolkningsteori om ret er ekstremt sofistikeret og kompleks, kan essensen af hans argument fra fortolkningen sammenfattes på en ganske enkel måde. Hovedargumentet består af to hovedpræmisser. Den første afhandling fastholder, at afgørelse af, hvad loven kræver i hvert enkelt tilfælde, nødvendigvis involverer fortolkende begrundelse. Enhver erklæring af formen I henhold til loven i (S), (x) har en ret / pligt osv. Til (y)) er en konklusion af en eller anden tolkning. I henhold til den anden forudsætning involverer fortolkning altid evaluerende overvejelser. Mere præcist,måske er fortolkning hverken et rent spørgsmål om fastlæggelse af kendsgerninger, og det er heller ikke et spørgsmål om evaluerende vurdering i sig selv, men en uadskillelig blanding af begge dele. Det er klart, at en, der accepterer begge disse teser, må konkludere, at separationsopgaven er grundlæggende mangelfuld. Hvis Dworkin er rigtigt omkring begge afhandlinger, følger det helt sikkert, at afgørelse af, hvad loven kræver, altid involverer evaluerende overvejelser.

Det bemærkes, at den første forudsætning for Dworkins generelle argument er meget konkurrencepræget. Nogle juridiske filosofer har hævdet, at juridisk begrundelse ikke er så grundigt fortolkende, som Dworkin antager. Fortolkning er ifølge denne opfattelse, længe opretholdt af HLA Hart (1961, kapitel 7), en undtagelse fra standardforståelsen for sprog og kommunikation, der kun gøres nødvendig, når loven af en eller anden grund er uklar. I de fleste standardtilfælde kan loven imidlertid ganske enkelt forstås og anvendes uden mægling af fortolkning (Marmor 2011, kapitel 6).

Dworkins juridiske teori deler visse indsigter med den inkluderende version af juridisk positivisme. Bemærk dog, at selv om både Dworkin og inkluderende juridiske positivister deler synspunktet om, at moral og juridisk gyldighed er tæt forbundet, er de forskellige på grund af dette forhold. Dworkin hævder, at afhængigheden af juridisk gyldighed af moralske overvejelser er et væsentligt træk ved lov, der stammer fra lovens dybt fortolkende karakter. Inkluderende positivisme fastholder på den anden side, at en sådan afhængighed af juridisk gyldighed af moralske overvejelser er en betinget sag; det stammer ikke fra arten af lovgivning eller af juridisk begrundelse som sådan. Inkluderende positivister accepterer den sociale tese;de hævder, at moralske overvejelser kun påvirker juridisk gyldighed i de tilfælde, hvor dette er dikteret af de sociale regler eller konventioner, der tilfældigvis hersker i et givet retssystem. Moralens relevans bestemmes i ethvert givet retssystem af det betingede indhold i det samfunds konventioner. I modsætning til begge disse synspunkter fastholder den traditionelle eller som det nu kaldes eksklusiv juridisk positivisme, at en norms juridiske gyldighed aldrig er afhængig af dens moralske indhold. Juridisk gyldighed afhænger ifølge dette synspunkt helt af de konventionelt anerkendte faktuelle retskilder.eksklusiv juridisk positivisme fastholder, at en norms juridiske gyldighed aldrig er afhængig af dens moralske indhold. Juridisk gyldighed afhænger ifølge dette synspunkt helt af de konventionelt anerkendte faktuelle retskilder.eksklusiv juridisk positivisme fastholder, at en norms juridiske gyldighed aldrig er afhængig af dens moralske indhold. Juridisk gyldighed afhænger ifølge dette synspunkt helt af de konventionelt anerkendte faktuelle retskilder.

Det kan være værd at bemærke, at disse juridiske teorier, der fastholder, at den juridiske gyldighed delvis afhænger af moralske overvejelser, også skal have en vis opfattelse af moralens karakter. De skal nemlig have en objektiv holdning med hensyn til moralske værdiers karakter. Ellers, hvis moralske værdier ikke er objektive, og lovligheden afhænger af moral, ville lovligheden også blive gjort subjektiv, hvilket medfører alvorlige problemer for spørgsmålet om, hvordan loven skal identificeres. Nogle juridiske teorier insisterer dog på subjektiviteten af moralske domme og omfavner således de skeptiske konklusioner, der følger om lovens karakter. Ifølge disse skeptiske teorier er loven faktisk dybt afhængig af moral, men da disse teoretikere antager, at moral er helt subjektiv, demonstrerer den kun, hvordan loven også er dybt subjektiv,altid for at få fat, så at sige. Denne skeptiske tilgang, moderigtig i såkaldt post-modernistisk litteratur, afhænger afgørende af en subjektivistisk teori om værdier, som sjældent er artikuleret i denne litteratur på nogen sofistikeret måde.

1.2 Normaliteten af loven

Gennem hele menneskets historie har loven været kendt som en tvangsinstitution, der håndhæver dens praktiske krav til dens emner ved hjælp af trusler og vold. Dette iøjnefaldende træk ved lov gjorde det meget fristende for nogle filosoffer at antage, at normativiteten af loven ligger i dens tvangsaspekt. Selv inden for den juridiske positivistiske tradition har lovens tvangsaspekt imidlertid givet anledning til hårde kontroverser. Tidlige juridiske positivister, såsom Bentham og Austin, hævdede, at tvang er et væsentligt træk ved loven, idet det adskiller det fra andre normative områder. Juridiske positivister i det 20. århundrede har haft en tendens til at benægte dette og hævder, at tvang hverken er væsentlig for loven eller faktisk er en central rolle for udførelsen af dens funktioner i samfundet. Før vi pakker ud de forskellige spørgsmål, der er involveret i denne kontrovers,Det kan være værd at bemærke, at debatten om lovens tvangsaspekt er et godt eksempel på debatter inden for retspraksis, der fokuserer på, hvad der kan være et væsentligt eller et nødvendigt træk i loven, uanset dens særlige manifestationer i dette eller dette retssystem. Hvordan man forstå disse påstande om essensen af loven, og spørgsmålet om, hvorvidt disse påstande handler om metafysik eller noget andet, måske om moral, vil blive drøftet i afsnit 2.1.måske om moral, vil blive drøftet i afsnit 2.1.måske om moral, vil blive drøftet i afsnit 2.1.

Når vi vender tilbage til lovens tvangsaspekt, er der flere spørgsmål, der er sammenfiltret her, og vi bør omhyggeligt adskille dem. John Austin hævdede berømt, at hver eneste juridiske norm som sådan skal omfatte en trussel, der er støttet af sanktion. Dette involverer mindst to separate påstande: I en forstand kan det forstås som en tese om lovbegrebet, idet man fastholder, at det, vi kalder”lov”, kun kan være de normer, der støttes af sanktioner fra den politiske suveræne. I en anden, men ikke mindre problematisk forstand, er den intime forbindelse mellem loven og truslen om sanktioner en tese om lovgivningens normativitet. Det er en reduktionistisk tese om lovens normative karakter og fastholder, at lovens normativitet består i forsøgspersoners evne til at forudsige chancerne for at pådrage sig straf eller ondskab og deres formodede ønske om at undgå det.

Ud over denne særlige kontrovers er der det yderligere spørgsmål vedrørende sanktionernes relative betydning for lovens evne til at udføre dens sociale funktioner. Hans Kelsen hævdede for eksempel, at monopolisering af vold i samfundet og lovens evne til at stille krav heraf med voldelige midler er den vigtigste af lovens funktioner i samfundet. Juridiske positivister fra det tyvende århundrede, som HLA Hart og Joseph Raz, benægter dette og fastholder, at tvangsaspektet ved lov er meget mere marginalt, end deres forgængere antog. Endnu en gang er kontroversen her dobbelt: er tvang afgørende for, hvad loven gør? Og selvom det ikke betragtes som væsentligt, hvor vigtigt er det i forhold til de andre funktioner, loven udfører i vores liv?

Austins reduktionistiske beretning om normativiteten af loven, idet den hævder, at det normative aspekt af loven simpelthen består i emnenes ønske om at undgå sanktioner, blev drøftet omfattende og kritiseret hårdt af HLA Hart. Hart's grundlæggende indsigelse mod Austins reduktionistiske redegørelse for lovens normativitet er for hans egen regning “at den forudsigelige fortolkning skjuler det faktum, at, hvor regler findes, afvigelser fra dem ikke kun er grund til at forudsige, at fjendtlige reaktioner vil følge…. men anses også for at være en grund eller begrundelse for en sådan reaktion og til at anvende sanktionerne”(Hart 1961, 82). Denne vægt på den grundlæggende funktion af regler er helt sikkert korrekt, men måske ikke nok. Tilhængere af den forudsigelige konto kan hævde, at den kun giver anledning til det yderligere spørgsmål om, hvorfor folk skal betragte lovreglerne som grunde eller begrundelse for handlinger. Hvis det f.eks. Kun er, fordi loven tilfældigvis er en effektiv sanktionsudbyder, kan den forudsigelige model for lovgivningens normativitet tross alt vise sig at være korrekt. Med andre ord, Hart's grundlæggende indsigelse mod den forudsigelige model er faktisk et resultat af hans vision om de vigtigste funktioner i loven i samfundet, idet han holder, i modstrid med Austin og Kelsen, at disse funktioner ikke udelukkende har relation til lovens evne til at indføre sanktioner. Med andre ord, Hart's grundlæggende indsigelse mod den forudsigelige model er faktisk et resultat af hans vision om de vigtigste funktioner i loven i samfundet, idet han holder, i modstrid med Austin og Kelsen, at disse funktioner ikke udelukkende har relation til lovens evne til at indføre sanktioner. Med andre ord, Hart's grundlæggende indsigelse mod den forudsigelige model er faktisk et resultat af hans vision om de vigtigste funktioner i loven i samfundet, idet han holder, i modstrid med Austin og Kelsen, at disse funktioner ikke udelukkende har relation til lovens evne til at indføre sanktioner.

Det kan imidlertid diskuteres, at lovens funktioner i vores kultur er nærmere knyttet til dens tvangsaspekt, end Hart ser ud til at have antaget. Samtidig brug af "spilteori" i loven viser, at rationalet for en lang række juridiske arrangementer bedst kan forklares med lovens funktion til løsning af opportunismeproblemer, som de såkaldte Prisoner's Dilemma-situationer. I disse tilfælde er lovens vigtigste rolle faktisk en at give tvangsincitamenter til gensidig fordel for alle berørte parter. Det er som det måtte være, vi skal sandsynligvis afstå fra at støtte Austins eller Kelsens holdning om, at lovens eneste funktion i samfundet i det væsentlige er knyttet til dens tvangsaspekter. Løsning af tilbagevendende og flere koordineringsproblemer, fastsættelse af standarder for ønskelig adfærd, proklamation af symboliske udtryk for fælles værdierløsning af tvister om fakta og sådan er vigtige funktioner, som loven tjener i vores samfund, og de har meget lidt at gøre med lovens tvangsaspekt og dens sanktionspåvirkende funktioner.

I hvilket omfang loven rent faktisk kan vejlede adfærd ved at give sine patienter med grunde til handling er blevet afhørt af en meget indflydelsesrig gruppe af jurister i den første halvdel af det 20 thårhundrede, kaldet den juridiske realisme skole. Amerikanske juridiske realister hævdede, at vores evne til at forudsige resultaterne af juridiske sager på grundlag af lovreglerne er temmelig begrænset. I de vanskeligere sager, der har tendens til at blive dømt for appelretten, er retlige regler i sig selv radikalt ubestemmelige med hensyn til udfaldet af sagerne. De juridiske realister mente, at advokater, der er interesseret i det forudsigelige spørgsmål om, hvad domstolene rent faktisk vil afgøre i vanskelige sager, er nødt til at engagere sig i sociologisk og psykologisk forskning og stræbe efter at udvikle teoretiske værktøjer, der gør det muligt for os at forudsige retlige resultater. Således var juridisk realisme hovedsageligt et forsøg på at introducere de samfundsvidenskabelige områder inden for retspraksis til forudsigelige formål. I hvilket omfang dette videnskabelige projekt lykkedes er kontroversielt. Det være som det måtte, den juridiske realisme har meget lidt opmærksomhed på spørgsmålet om lovlighedens normativitet, dvs. spørgsmålet om, hvordan loven styrer adfærd i de tilfælde, hvor det ser ud til at være bestemmende nok.

En meget mere lovende tilgang til lovlighedens normativitet findes i Joseph Raz 'teori om autoritet, som også viser, hvordan en sådan teori om normativitet i loven indebærer vigtige konklusioner med hensyn til betingelserne for juridisk gyldighed (Raz 1994). Den grundlæggende indsigt i Raz's argument er, at loven er en autoritativ social institution. Loven, hævder Raz, er en de facto myndighed. Det er imidlertid også vigtigt for lovgivningen, at det skal holdes for at kræve en legitim myndighed. Ethvert særligt retligt system kan naturligvis mislykkes i opfyldelsen af dette krav. Men lov er den slags institution, der nødvendigvis hævder at være en legitim myndighed.

Ifølge Raz er myndighedernes væsentlige rolle i vores praktiske ræsonnement at mægle mellem myndighedens formodede emner og de rigtige grunde, der gælder for dem under de relevante omstændigheder. En myndighed er legitim, hvis og kun hvis den hjælper de formodede emner med at overholde de rigtige grunde, der er relevante for deres handlinger - dvs. hvis de er mere tilbøjelige til at handle i overensstemmelse med disse grunde ved at følge den autoritative beslutning, end de ville være, hvis de forsøgte at regne ud og handle direkte fra grundene (uden den formidlende opløsning). Der kan for eksempel være mange grunde, der bærer spørgsmålet om, hvor hurtigt man kører på en bestemt vej - mængden af fodgængertrafik, forestående sving i vejen osv.-men chauffører kan muligvis overholde balancen mellem disse grunde ved at følge den lovlige hastighedsgrænse, end hvis de forsøgte at finde ud af alle afvejninger i øjeblikket. Legitimiteten af den lovlige hastighedsgrænse ville således være afledt af den måde, hvorpå den hjælper folk med at handle i bedre overensstemmelse med balancen mellem de rigtige grunde.

Nu følger det, at for noget at kunne kræve en legitim autoritet, må det være af den type ting, der er i stand til at hævde det, nemlig i stand til at udføre en sådan formidlende rolle. Hvilke slags ting kan kræve legitim autoritet? Der er mindst to sådanne funktioner, der er nødvendige for myndighedskapacitet: For det første skal noget for at kunne kræve legitim myndighed være tilfældet, at dens direktiver kan identificeres som autoritative direktiver, uden at det er nødvendigt at stole på de samme grunde, som det autoritative direktiv erstatter. Hvis denne betingelse ikke er opfyldt, nemlig hvis det er umuligt at identificere det autoritative direktiv som sådan uden at stole på de samme grunde, som myndigheden var beregnet til at stole på, kunne myndigheden ikke udføre sin væsentlige, formidlende rolle. Kort sagtdet kunne ikke gøre den praktiske forskel, den er der for at gøre. Bemærk, at dette argument ikke vedrører myndighedernes effektivitet. Pointen er ikke, at medmindre autoritative direktiver kan anerkendes som sådan, myndigheder ikke kunne fungere effektivt. Argumentet er baseret på myndighedernes begrundelse inden for vores praktiske ræsonnement. Myndighederne er der for at gøre en praktisk forskel, og de kunne ikke gøre en sådan forskel, medmindre myndighedens direktiv kan anerkendes som sådan uden at anvende de grunde, den er der for at træffe beslutning om. Med andre ord er det meningsløst at have et autoritativt direktiv, hvis du for at finde ud af, hvad direktivet er, skal engagere sig i den samme begrundelse, som afhængighed af direktivet skal erstatte. For det andet, for at noget skal kunne kræve en legitim autoritet,den skal være i stand til at danne sig en mening om, hvordan dens undersøgende burde opføre sig, adskilt fra forsøgspersonernes egne resonnementer om deres grunde til handling; autoritet kræver noget forfatterskab.

Raz's opfattelse af juridisk autoritet yder en meget stærk støtte til eksklusiv juridisk positivisme, fordi den kræver, at loven, qua en autoritativ beslutning, kan identificeres på sine egne vilkår, det vil sige uden at skulle stole på de samme overvejelser, som loven er der for at løse. Derfor er en norm lovligt gyldig (dvs. autoritativ), hvis dens gyldighed ikke stammer fra moralske eller andre evaluerende overvejelser, som loven er beregnet til at erstatte. Det bemærkes, at Raz's teori udfordrer både Dworkins anti-positivistiske juridiske teori og den inkluderende version af juridisk positivisme. Denne udfordring, og de kontroverser, den gav anledning til, udgør et af de vigtigste emner, der diskuteres i nutidig generel retspraksis.

At forklare begrundelsen for den juridiske myndighed er imidlertid ikke den eneste komponent i en teori om lovens normativitet. Hvis vi har den juridiske positivistiske tese om, at lov i det væsentlige bygger på sociale konventioner, opstår et andet vigtigt spørgsmål her: hvordan kan en konventionel praksis give anledning til handlingsgrunde og især forpligtelser? Nogle juridiske filosofer hævdede, at konventionelle regler ikke i sig selv kan give anledning til forpligtelser. Som Leslie Green har bemærket, fortsætter Hart's "syn på, at de grundlæggende regler [om anerkendelse] er" blotte konventioner ", fortsat sidder ubehageligt med enhver opfattelse af forpligtelse," og denne Green finder det bekymrende, fordi reglerne for anerkendelse peger på de "kilder, der dømmer er lovligt forpligtet til at anvende”(Green 1996, 1697). Debatten her handler delvis om den konventionelle karakter af reglerne for anerkendelse,og dels om måderne, som konventioner kan finde ud af i vores årsager til handling. Ifølge en indflydelsesrig teori, inspireret af David Lewis (1969), opstår konventionelle regler som løsninger på store og tilbagevendende koordineringsproblemer. Hvis reglerne for anerkendelse faktisk er af en sådan koordination, er det relativt let at forklare, hvordan de kan give anledning til forpligtelser. Koordinationskonventioner ville være obligatoriske, hvis normfagene har en forpligtelse til at løse det koordineringsproblem, der oprindeligt gav anledning til fremkomsten af den relevante konvention. Det er imidlertid tvivlsomt, at konventionerne ved grundlæggelsen af loven er af en koordinativ art. I visse henseender kan loven være mere som et struktureret spil eller en kunstnerisk genre, der faktisk udgøres af sociale konventioner. Sådanne konstitutive konventioner kan ikke forklares som løsninger på et eller andet forudgående tilbagevendende koordineringsproblem. De konventionelle regler, der udgør skakspelet, er for eksempel ikke der for at løse et koordineringsproblem mellem potentielle spillere. I forkant af skakspelet var der ikke noget særligt koordineringsproblem at løse. De konventionelle skakregler udgør selve spillet som en slags social aktivitet, som folk finder det værd at deltage i. De konstitutive konventioner udgør delvis de værdier, der ligger i den nye sociale praksis. Sådanne værdier er imidlertid kun der for dem, der holder af at se dem. Konstitutive konventioner kan ikke i sig selv skabe en forpligtelse til at udøve den praksis, de udgør. De konventionelle regler, der udgør skakspelet, er for eksempel ikke der for at løse et koordineringsproblem mellem potentielle spillere. I forkant af skakspelet var der ikke noget særligt koordineringsproblem at løse. De konventionelle skakregler udgør selve spillet som en slags social aktivitet, som folk finder det værd at deltage i. De konstitutive konventioner udgør delvis de værdier, der ligger i den nye sociale praksis. Sådanne værdier er imidlertid kun der for dem, der holder af at se dem. Konstitutive konventioner kan ikke i sig selv skabe en forpligtelse til at udøve den praksis, de udgør. De konventionelle regler, der udgør skakspelet, er for eksempel ikke der for at løse et koordineringsproblem mellem potentielle spillere. I forkant af skakspelet var der ikke noget særligt koordineringsproblem at løse. De konventionelle skakregler udgør selve spillet som en slags social aktivitet, som folk finder det værd at deltage i. De konstitutive konventioner udgør delvis de værdier, der ligger i den nye sociale praksis. Sådanne værdier er imidlertid kun der for dem, der holder af at se dem. Konstitutive konventioner kan ikke i sig selv skabe en forpligtelse til at udøve den praksis, de udgør. De konventionelle skakregler udgør selve spillet som en slags social aktivitet, som folk finder det værd at deltage i. De konstitutive konventioner udgør delvis de værdier, der ligger i den nye sociale praksis. Sådanne værdier er imidlertid kun der for dem, der holder af at se dem. Konstitutive konventioner kan ikke i sig selv skabe en forpligtelse til at udøve den praksis, de udgør. De konventionelle skakregler udgør selve spillet som en slags social aktivitet, som folk finder det værd at deltage i. De konstitutive konventioner udgør delvis de værdier, der ligger i den nye sociale praksis. Sådanne værdier er imidlertid kun der for dem, der holder af at se dem. Konstitutive konventioner kan ikke i sig selv skabe en forpligtelse til at udøve den praksis, de udgør.

Fra et moralsk synspunkt kan reglerne for anerkendelse i sig selv ikke betragtes som kilder til forpligtelse til at følge loven. Uanset om dommerne eller andre skal respektere reglerne for anerkendelse af et retssystem, er det i sidste ende et moralsk spørgsmål, der kun kan løses ved moralske argumenter (vedrørende den ældgamle spørgsmål om politisk forpligtelse). Og det er mere generelt sådan: eksistensen af en social praksis i sig selv giver ingen nogen forpligtelse til at deltage i denne praksis. Reglerne for anerkendelse definerer kun, hvad praksis er, og de kan ikke sige noget om spørgsmålet om, hvorvidt man skal eller ikke skulle deltage i den. Men selvfølgelig, når man først deltager i praksis, spiller rollen som dommer eller en anden juridisk embedsmand, som det var, er der juridiske forpligtelser defineret i spillereglerne. Med andre ord er der intet særligt i ideen om en juridisk forpligtelse til at følge reglerne for anerkendelse. Dommeren i en fodboldkamp er lige så forpligtet til at følge reglerne i sit spil, og det faktum, at spillet er konventionelt, udgør ingen vanskeligheder med dette, lad os sige,”intern-spillerens” perspektiv. Men igen kan de konstitutive regler for fodbold ikke nøjes med nogen, der er spørgsmålet om, hvorvidt de skal spille fodbold eller ej. Tilsvarende kan reglerne for anerkendelse ikke nøjes med dommeren eller nogen anden for den sags skyld, uanset om de skal spille efter lovreglerne eller ej. De fortæller os kun, hvad loven er. I modsætning til skak eller fodbold kan loven imidlertid godt være et slags spil, som folk som sådan har pligt til at spille. Men hvis der er en sådan forpligtelse, skal den fremgå af ydre, moralske overvejelser, dvs.fra en generel moralsk forpligtelse til at adlyde loven. Det komplekse spørgsmål om, hvorvidt der er en så generel forpligtelse til at overholde loven, og om det afhænger af visse træk i det relevante retssystem, diskuteres udførligt i litteraturen om politisk forpligtelse. En komplet teori om lovens normativitet skal også omfatte disse moralske spørgsmål. (Se posterne om politisk forpligtelse og juridisk forpligtelse.)

For nylig er imidlertid et antal filosoffer begyndt at stille spørgsmålstegn ved ideen om, at der er noget unikt ved lovens normativitet, og inviterer os til at se, hvordan love kan påvirke vores grunde til handling på måder, der ikke er tæt knyttet til lovens natur (Greenberg 2014, Enoch 2011, Marmor 2016 [2018]). Nogle af disse synspunkter (f.eks. Enoch, Marmor) hævder at vise, at der er forskellige måder, som eksistensen af forskellige normer bærer på folks grunde til handling, til stede i loven som andre steder, uden at benægte, at loven ofte gør en forskel; disse synspunkter benægter kun, at der er noget, der er unikt for den måde, hvorpå lov ændrer dens undersøgende årsager til handling sammenlignet med andre typer normative krav. Andre udfordrer lovens normativitet fra en modsat vinkel (Greenberg 2014, Hershovitz 2015),med den argumentering for, at det eneste aspekt af loven, der er af normativ betydning, er den moralske forskel, det gør på folks grunde til handling.

I de sidste to årtier af det 20. århundrede har nye udfordringer med hensyn til generel retspraksis og især for juridisk positivisme taget en interessant metodologisk vending. Denne metodologiske vending fik fart med udgivelsen af Dworkin's Law's Empire (1986), idet den argumenterede for, at ikke kun loven, som en social praksis, er en dybt fortolkende (og dermed delvis, men nødvendigvis, evaluerende karakter), men at enhver teori om lovens natur er også fortolkende på en lignende måde og dermed lige så evaluerende. Mange af dem, der ikke nødvendigvis deler Dworkins synspunkter om den fortolkende karakter af juridisk praksis, eller detaljerne i hans teori om fortolkning, har sluttet sig til ham i denne metodiske skepsis til de traditionelle mål for generel retspraksis, dvs.om muligheden for at udvikle en teori om den ret, der har almindelig anvendelse og forbliver moralsk neutral. Disse og andre resulterende metodologiske udfordringer for traditionel generel retspraksis tages op i næste afsnit.

Det ville dog være rimeligt at sige, at mange juridiske filosofer i de sidste par år har udtrykt en voksende frustration over disse traditionelle debatter om lovens art og opfordrer til, at juridisk filosofi går videre end Hart-Dworkin-debatten og udforsker nye veje af forskning. Nogle af disse nye kritikere er tilfredse med at opgive projektet helt og erklærer døden for generel retspraksis (Hershovitz 2015). Andre er dog engagerede i at udforske nye udfordringer. Et voksende forskningsområde vedrører lovens artefakter, der sigter mod at lære noget om lovens art ud fra det faktum, at loven ser ud til at være en artefakt, skabt og opretholdt af mennesker til bestemte formål. (Se for eksempel Burazin et al., Red., 2018.) Andre undersøger forbindelser mellem lovens træk som artefakt og fiktionalisme,hvilket antyder, at deres underliggende logik og metafysik deler en hel del fælles (Marmor 2018). Et andet nyt og potentielt frugtbart forskningsområde fokuserer på anvendelser af sprogfilosofi til lovgivning og bringer nye udviklinger inden for sprogfilosofi, især inden for pragmatik, til at bære spørgsmål om juridisk fortolkning og forståelse af juridisk indhold (Asgeirsson kommende, Asgeirsson 2015, Marmor 2014). Denne sproglige retning er imidlertid ikke ukontroversiel; nogle juridiske filosofer udtrykker skepsis overfor tanken om, at juridisk indhold bestemmes af sproglige faktorer (Greenberg 2011), og der er en løbende debat om disse spørgsmål. Endelig ser det ud til at være en voksende interesse for den nylige udvikling i metafysik, der muligvis kan bære en teori om lovens art,og endda debatter om meta-metafysik begynder at dukke op i sammenhæng med generel retspraksis, idet de påstås at vise, at måder, hvorpå vi tænker over opgaverne i metafysisk undersøgelse, kan bære på måder, vi tænker på loven (Rosen 2010). For eksempel, hvis metafysikens vigtigste opgave er at bestemme, hvad der virkelig findes i verden, uanset hvad vi synes om det eller måder, hvorpå vi repræsenterer verden, har metafysik måske ikke meget at sige om lovens natur eller måske, kan det indikere, at kun en videnskabelig tilgang til retspraksis kan give metafysisk respektable resultater. Hvis opgaven med metafysisk undersøgelse imidlertid også er at finde ud af, hvad der er mere grundlæggende end noget andet, giver os en hierarkisk struktur i verdenen, hvor nogle ting bygger andre,så kan metafysik muligvis være en meget frugtbar ramme at arbejde med i forsøget på at belyse fundamentet for lovlighed og juridiske fænomener mere generelt. Denne potentielle metafysiske interesse i retspraksis er i sin spædbarn for tiden, og tiden vil vise, om denne nye tilgang giver os interessante resultater.

2. Metodikken for retspraksis

Når det gælder metodikken for retspraksis, finder vi to hovedspørgsmål. Mens den ene ikke direkte beskæftiger sig med normativitet, er den anden det. Den første spørger om målene og succeskriterierne for filosofiske teorier om lovens art:

Hvad er målet, som førsteordens teorier om loven sigter mod at fange, og hvornår lykkes de med det?

Den anden spørger om evalueringens rolle i retspraksismetodologi:

Er første orden juridiske teorier iboende eller nødvendigvis evaluerende, eller kan de være rent beskrivende?

Hvert af disse spørgsmål drøftes igen.

2.1 Målet for en lovteori

Den første vigtige klasse af metodologiske spørgsmål inden for retspraksis vedrører målet med førsteordens teorier om lovgivning - det vil sige, hvilket fænomen sådanne teorier sigter mod at redegøre for. Når man tager stilling til, hvad det rigtige mål for en første-orden juridisk teori er, pålægges man en række andre metodologiske forpligtelser. Disse inkluderer vedtagelse af et syn på, hvornår sådanne teorier er vellykkede, tage stilling til, hvilken slags data sådanne teorier sigter mod at systematisere og forklare, og bestemme, hvilke slags argumenter der lovligt bruges til at træffe afgørelse mellem en af disse teorier og dens konkurrenter.

Der er fem vigtigste familier med synspunkter på dette spørgsmål. Et synspunkt anser retspraksis for at være en form for begrebsmæssig analyse, hvilket vil sige, at teorier om ret har til formål at give en redegørelse for et eller andet retbegreb. Denne tilgang er ofte forbundet med Harts indflydelsesrige arbejde, The Concept of Law (1994). En anden slags synspunkt indtager en mere skeptisk holdning til metodologien for begrebsmæssig analyse og tager retsteorier til at være i branchen med at tilbyde en reduktiv forklaring af loven i sig selv, ikke et begreb om det. En anden nylig opfattelse betragter generel retspraksis som blot en anden gren af metanormativ undersøgelse, der gør det kontinuerligt med andre filosofiske områder som metetik. For det fjerde antager den receptpligtige opfattelse, at formålet med en lovteori er at specificere den forestilling om lov, som det ville være mest ønskværdigt for os at vedtage. En femte slags synspunkt, der er forbundet med Dworkins arbejde, antager, at juridiske teorier handler om at tilbyde en konstruktiv fortolkning af juridisk praksis. I det følgende vil hver af disse fem synspunkter, såvel som nogle af de vigtigste spørgsmål, de står overfor, blive drøftet mere dybtgående.

2.1.1 Visninger af konceptuel analyse

I konceptuelle analysesyn har teorier om ret til at fange lovbegrebet, og de lykkes i det omfang, de giver en sammenhængende redegørelse for de relevante data om det begreb og relaterede begreber. De data, der skal systematiseres, anses især for at være folks intuitioner, der involverer et fælles lovbegreb (eller kendte begreber som juridisk gyldighed eller juridisk forpligtelse). I deres enkleste form kan sådanne intuitioner betragtes som domme om, hvorvidt det relevante begreb gør eller ikke finder anvendelse på særlige tilfælde. I denne form for synspunkt har en lovteori således at give en redegørelse for betingelserne, under hvilke målbegrebet lov (eller en af dens kognater) finder anvendelse.

Derudover kan man nå frem til en sådan teori ved at anvende metoden til konceptuel analyse udført fra den ordsprægede lænestol. Tanken er, at teoretikeren starter med et formodet sæt kriterier for den korrekte anvendelse af målkonceptet, og derefter tester hun denne beretning ud fra sine intuitioner om det koncept. Hvis kontoen indebærer, at konceptet finder anvendelse i bestemte tilfælde, som det intuitivt ikke finder anvendelse på, giver dette grund til at afvise eller revidere den aktuelle konto. I modsætning hertil, hvis kontoen indebærer, at målkonceptet gælder i visse tilfælde, og dette er det intuitivt korrekte resultat, har dette en tendens til at give bekræftende support til kontoen. Kontoen indfanger målkonceptet med succes, i det omfang det giver intuitivt korrekte resultater om særlige tilfælde,og gør det på en forklarende tilfredsstillende måde (i modsætning til en ad hoc-måde). (Se Shapiro 2011, 16-22 for en mere dybtgående diskussion af metodologien til begrebsmæssig analyse, der anvendes på lovbegrebet).

Retspraksis er blevet påvirket af to hovedmåder til at forstå de relevante intuitioner (eller data), som teorier om ret har til formål at systematisere. Dette skyldes til gengæld det faktum, at man muligvis forstår begreberne selv, og vores intuitioner om dem, på to forskellige måder. Derfor finder vi to hovedvarianter i den konceptuelle analysesyn af metodologi.

Den første forståelse af begreber tager konceptbesiddelse hovedsageligt et spørgsmål om sproglig kompetence. Det vil sige, at have besiddelse af lovbegrebet er at vide, hvornår ordet "lov", som det anvendes i dets juridiske forstand (ikke den videnskabelige forstand), finder anvendelse. Intuitioner om lovbegrebet skal således forstås som sproglige intuitioner om, hvordan man bruger ordet”lov”. På det nuværende synspunkt er begrebsmæssig analyse en måde at anvende sproglig analyse på. Denne slags syn blev berømt omtalt i kapitel 1 og 2 i Dworkins Law's Empire (Dworkin 1986, 32, 43–46). Det spores uden tvivl tilbage til den form for almindelig sprogfilosofi, der er forbundet med JL Austin og Gilbert Ryle (Marmor 2013, 210–212).

Imidlertid har denne forståelse af konceptbesiddelse ulemper. Den største bekymringskilde i den aktuelle kontekst er måske, at denne form for synspunkt brænder en version af Dworkins”semantiske stikk” -argumentation (Dworkin 1986, 43-46). Argumentet kan sammenfattes som følger. Antag, at juridiske teorier sigter mod at fange lovbegrebet, og at begrebets besiddelse bare er et spørgsmål om at vide, hvornår ordet”lov” finder anvendelse. Hvis dette er tilfældet, løber argumentet, juridiske teorier kan ikke forklare uenighed om grundene til lov, dvs. om betingelserne for juridisk gyldighed. Når juridiske teorier på denne måde er semantiske, skal uenighed om, hvad grundene til loven er, koges ned på uenighed om, hvornår ordet “lov” finder anvendelse - i det mindste hvis man antager, at parterne i uenigheden ikke kun taler fortid hinanden. Men nu opstår et dilemma. Enten juridiske praktikere besidder det samme retsbegreb, eller de gør det ikke. Hvis de besidder det samme koncept, ser det ud til, at de ikke kan undlade at blive enige om, hvad det kræver for en norm at regne som lov. Når alt kommer til alt ved de alle, hvornår ordet, der udtrykker deres fælles lovbegreb, finder anvendelse. Men dette er umuligt, da juridisk praksis faktisk er uenig om, hvad grundene til loven er (og således, hvad der tæller som lov eller som juridisk). På den anden side, hvis juridiske praktikere ikke deler det samme retsbegreb, skal deres uenighed om, hvad grundene til loven er, netop skyldes, at de taler forbi hinanden. Men også det er umuligt. Juridisk praksis, som Dworkin udtrykker det, er ikke "en grotesk vittighed" (Dworkin 1986, 44). Derfor,der skal være noget galt med at fortolke juridiske teorier som blot semantiske beretninger om, hvornår ordet “lov” finder anvendelse.

Hvis vi i lyset af dette argument skal opgive tanken om, at første orden juridiske teorier er semantiske teorier, er der to åbenlyse måder at gå videre på. For det første kan man simpelthen opgive tanken om, at juridiske teorier er øvelser i konceptuel analyse. Dette var Dworkins foretrukne svar, men som vi kan se, kan man afvise konceptuel analyse uden at anvende Dworkins egen foretrukne metode. (Mere om det i afsnit 2.1.2.) For det andet, hvis man stadig vil sige, at juridiske teorier handler om at analysere lovbegrebet, er den åbenlyse reaktion på det semantiske brodsargument at nægte besiddelse af dette begreb det handler bare om at vide, hvordan ordet”lov” i dens juridiske forstand skal anvendes. Dette antyder en anden, rigere form for begrebsmæssig analyse, som juridiske teoretikere måske er involveret i.

Den grundlæggende idé bag det rigere syn er at tage det til, at begrebets besiddelse, snarere end blot at være et spørgsmål om at vide, hvornår ordene finder anvendelse, involverer noget kødligere: nemlig besiddelse af en lang række materielle overbevisninger eller intuitioner om begrebet, dets væsentlige funktioner og dens rette anvendelse. Antagelsen er, at de intuitioner, man er disponeret over i kraft af at besidde lovbegrebet, vil være frugtbare nok til at udgøre en særlig materiel opfattelse af, hvad loven er, og hvordan den fungerer. Målet med en teori om lovgivning ville derfor være at systematisere disse præ-teoretiske vurderinger om lovbegrebet for at give en redegørelse for en vis materiel lovopfattelse. (Denne form for rigere opfattelse af konceptbesiddelse diskuteres fx i Raz 2004, 4–7; Stravopoulos 2012, 78–79; Shapiro 2011, 16–22. Det er måske også den slags synspunkt, der er forudsat af Hart.) På dette synspunkt forbliver juridisk uenighed mulig, fordi selv om praktikere måske alle bruger det samme lovbegreb, giver konceptets rigdom mulighed for, at de ikke desto mindre måske ikke besidder begrebet bestemt nok, eller forstå dens anvendelsesbetingelser grundigt nok til at garantere konsensus om teoretiske spørgsmål om, hvad grundene til loven faktisk er.at garantere konsensus om teoretiske spørgsmål om, hvad grundene til loven faktisk er.at garantere konsensus om teoretiske spørgsmål om, hvad grundene til loven faktisk er.

Men også denne rigere forståelse af konceptbesiddelse og det kødere billede af begrebsmæssig analyse, det giver anledning til, er blevet kritiseret bredt (Marmor 2013, 215–217; Raz 2004, 10; Leiter 2007, 177–79). Et spørgsmål, der straks opstår, er, hvilket retsbegreb, der præcist udgør det rette mål for en teori om ret. Er det lovbegrebet, som de juridiske praktikere besidder i en bestemt jurisdiktion? Eller er det et universelt fælles lovbegreb? Bekymringer væver hver vej. Hvis en juridisk teori kun sigter mod at fange begrebet lov, der er anvendt i en bestemt jurisdiktion, ville det gøre teorien parochial, og den kan miste sin interesse for dem, der ikke er interesseret i den særlige jurisdiktion. På den anden side,man kan være i tvivl om, at der virkelig er et universelt delt retsbegreb, der anvendes af praktiserende i alle jurisdiktioner - eller hvis der er et, er det tvivlsomt, at det er noget mere end den slags tynde koncept, man besidder i kraft af at vide, hvad ordet "lov" i sin juridiske forstand betyder.

En dybere bekymring for alle former for begrebsmæssig analyse er spørgsmålet om, hvorfor vi skal bekymre os om nogens noget lovbegreb i første omgang (Marmor 2013, 216–217; Leiter 2007, 177–79). Som filosofer ser det ud til, at det er selve lovens natur, at vi er interesseret i at forstå (Raz 2004, 7, 10). Der er givetvis interessante sociologiske spørgsmål, der skal stilles, hvad forskellige grupper af mennesker mener er tilfældet med, hvordan loven fungerer. Men det er ikke indlysende, at der er noget markant filosofisk ved sådanne spørgsmål. I det omfang filosofer (qua-filosofer) er interesseret i, hvad folk tror om et givet koncept, ville dette skyldes, at forståelse af folks tro på konceptet er en vej til at forstå det, som det er et begreb (Raz 2004, 4, 10). Derfor,man kunne tro, at lovteorier, der sigter mod at indfange, ikke er nogens særlige lovbegreb, men snarere lovens natur. (Se også posten om koncepter, afsnit 5.2.)

Et muligt svar på denne indsigelse er at hævde, at da lov er et socialt fænomen og til dels udgøres af praktikernes egen forståelse af den praksis, de udøver, er indsamling af bevis for det lovbegreb, som juridiske praktikere besidder, en særlig nyttig måde at undersøge selve loven (Stravopoulos 2012, 79). Man kan stadig undre sig over, om denne rute til at undersøge selve lovens natur ville være den mest effektive strategi at anvende i betragtning af dens indirekte. Hvorfor begrænse os til at stille spørgsmål om begreber, hvis lov kan studeres direkte?

Et meget anderledes svar ville være at vedtage en platonistisk redegørelse for koncepter, hvorefter de slet ikke er mentale repræsentationer, men snarere abstrakte objekter svarende til objekterne i matematisk undersøgelse. Lovbegrebet er da det abstrakte objekt, man skal gribe ind for at tænke over loven. I overensstemmelse hermed er det dette abstrakte objekt - lovbegrebet - som filosoffer interesserer sig for og sigter mod at undersøge ved hjælp af metoden til begrebsmæssig analyse (jf. Bealer 1998). Ikke desto mindre står dette syn på koncepter over for velkendte indvendinger. For det første er der brug for en redegørelse for, hvordan vi kan få adgang til lovbegrebet, opfattet som et uafhængigt eksisterende abstrakt objekt. Selvom vi har adgang til det,der opstår et puslespil om, hvordan forskellige mennesker, som alle bestemt griber ind i lovbegrebet, muligvis kan ende med at være uenige om dens natur (Sarch 2010, 468–73). Endelig, selvom det måske er plausibelt, at a priori-discipliner som matematik og logik sigter mod at undersøge abstrakte genstande (se posten om platonisme i matematikfilosofien), er det ikke klart, at undersøgelsen af et socialt fænomen som loven, som er stærkt afhængig af menneskers tro, holdninger og adfærd kan forstås analogt. Mens matematikere måske undersøger arten af abstrakte objekter som tal eller sæt, forekommer det mere tvivlsomt, at juridiske filosoffer undersøger den abstrakte objektlov.mens det måske er sandsynligt, at a priori-discipliner som matematik og logik sigter mod at undersøge abstrakte genstande (se posten om platonisme i matematikfilosofien), er det ikke klart, at undersøgelsen af et socialt fænomen som loven, der er stærkt afhængig om menneskers tro, holdninger og adfærd kan forstås analogt. Mens matematikere måske undersøger arten af abstrakte objekter som tal eller sæt, forekommer det mere tvivlsomt, at juridiske filosoffer undersøger den abstrakte objektlov.mens det måske er sandsynligt, at a priori-discipliner som matematik og logik sigter mod at undersøge abstrakte genstande (se posten om platonisme i matematikfilosofien), er det ikke klart, at undersøgelsen af et socialt fænomen som loven, der er stærkt afhængig om menneskers tro, holdninger og adfærd kan forstås analogt. Mens matematikere måske undersøger arten af abstrakte objekter som tal eller sæt, forekommer det mere tvivlsomt, at juridiske filosoffer undersøger den abstrakte objektlov. Mens matematikere måske undersøger arten af abstrakte objekter som tal eller sæt, forekommer det mere tvivlsomt, at juridiske filosoffer undersøger den abstrakte objektlov. Mens matematikere måske undersøger arten af abstrakte objekter som tal eller sæt, forekommer det mere tvivlsomt, at juridiske filosoffer undersøger den abstrakte objektlov.

2.1.2 Undersøgelse af loven selv

I betragtning af ovenstående tvivl om begrebsmæssig analyse er der foreslået flere synspunkter, hvorefter første orden juridiske teorier primært drejer sig om at beskrive og forklare arten af selve loven, ikke noget begreb deri. Reduktionistiske og naturalistiske synspunkter falder ind under denne kategori. (Som nævnt nedenfor behøver sådanne synspunkter ikke helt at undgå de lænestolmetoder, der netop er skitseret, men i den udstrækning disse metoder forbliver levedygtige, ville en meget anden forklaring af deres forsvarelighed skulle gives.)

Især antager reduktionistiske synspunkter, at det at belyse lovens art er et spørgsmål om at forklare, hvad loven er, og hvordan den fungerer, med hensyn til mere grundlæggende kendsgerninger. Som et resultat lykkes førsteordens teorier om ret, i det omfang de opnår dette på en forklarende kraftfuld måde (Marmor 2013). Målet med en første-ordningsteori, på denne måde, er at tilbyde en metafysisk reduktion af loven: det vil sige at vise, at fænomenet ret faktisk er sammensat af og fuldt reducerbar til en anden mere fundamenterende type af fænomen (på den måde, kemi i princippet kunne reduceres til partikelfysik). Således fortolket ville positivisme for eksempel søge at forklare lovens art ved at reducere fakta om, hvad loven er, hvordan den fungerer, og hvad den kræver, til mere grundlæggende sociale fakta, f.eks.om folks adfærd, tro og dispositioner. Ved at tilvejebringe en reduktion af denne art antager en teori som positivisme at belyse selve fænomenet lov ved at bryde det ned i dets bestanddele og forklare, hvordan de sammen udgør den komplekse sociale praksis, der er loven. (For mere om metafysisk reduktion generelt, se Schroeder 2007, 61–83; se også posten om videnskabelig reduktion.)

En velkendt type reduktionistisk syn er naturaliseret retspraksis. Brian Leiter har været den mest fremtrædende forsvarer af denne position (Leiter 2007). Ligesom andre reduktionistiske synspunkter tager naturaliseret retspraksis sigte med juridiske teorier at være at forklare selve lovens natur (ikke nogens begreb). Men hvad der er karakteristisk for naturaliseret retspraksis, er, at den også insisterer på, at der skal anvendes en rent empirisk metode (Leiter 2007, 180–81, 183–99). (Se også posten om naturalisme i juridisk filosofi.)

Naturalister kan deltage i selskab med tilhængere af andre reduktionistiske synspunkter om, hvorvidt filosofernes lænestolsmetoder og relaterede appeller til intuitioner, tankeeksperimenter og lignende, er vildledt. Naturalisten afviser sandsynligvis denne undersøgelsesmåde, mens andre reduktionister muligvis er mere tilgængelige med at bruge den. En reduktionist kunne i princippet forsvare denne form for undersøgelse ved for eksempel at hævde, at vores intuitioner i særlige tilfælde involverer et koncept, som vi har erhvervet af erfaring med juridisk praksis, og sådan intuitioner kan være en nyttig kilde til information om arten af loven selv. Hvis juridisk praksis (som et socialt fænomen) delvis udgøres af udøvernes egen tro og holdninger til den praksis, de udøver,så kan bevis for juridiske praktiserende juridiske begreber vise sig særlig relevant som bevis for selve loven (Stravopoulos 2012, 79).

I modsætning hertil har naturfysiologer ikke tilslutning til lænestolsmetoden til at teste lovteorier mod intuition i betragtning af deres mål om at gøre”filosofisk teori kontinuerlig med og afhængig af videnskabelig teori” (Leiter 2007, 35). Leiter hævder, at vores intuitioner om lov er for upålidelige til at tildeles meget epistemisk vægt (som andre har argumenteret med hensyn til intuitioner inden for andre filosofiske områder) (Leiter 2007, 180, 184; jf. Cummins 1998). Efter Leiters opfattelse bør filosofer generelt sigte mod at pakke ud af de”begreber, der er blevet bekræftet af deres rolle i en vellykket forklaring og forudsigelse af empiriske fænomener” (Leiter 2007, 184). Dermed,han foreslår en metode, der "tager [den] alvorlige den… samfundsvidenskabelige litteratur om lovgivning … for at se, hvilket retskoncept der figurerer i de mest kraftfulde forklarende og forudsigelige modeller for juridiske fænomener som retsadfærd" (Leiter 2007, 184). Denne metodologiske opfattelse rejser dog spørgsmål om, hvorfor den juridiske filosof kun skal studere retslig adfærd og ikke noget andet. Mere generelt skylder naturforskeren en redegørelse for, hvilke træk ved loven der er mest behov for at undersøge, og hvorfor.

En anden form for bekymring, der opstår for reduktionistiske synspunkter (og måske også naturalistiske synspunkter) er, at det kan udgøre særlige problemer for positivismen. Specifikt, hvis lovgivning er et normativt fænomen, der giver anledning til juridiske forpligtelser, kan man bekymre sig om, at det ikke er muligt at reducere juridiske kendsgerninger (dvs. fakta om, hvad vores juridiske forpligtelser er) til et sæt rent ikke-normative kendsgerninger, f.eks. sociale. Man kunne tro, at dette umådeligt ville overtræde det velkendte (men ikke ukontroversielle) manglende gap. (Se Shapiro 2011, 47–49 for en diskussion om denne form for bekymring over positivisme).

Som reaktion er en rute, som positivister, der ønsker at være reduktionister, kunne tage, er at fastholde, at juridiske kendsgerninger virkelig er beskrivende, ikke virkelig normative. Især kan sådanne positivister påstå, at fakta om, hvilke juridiske forpligtelser vi har, simpelthen er beskrivende kendsgerninger om, hvad loven hævder, at vi burde gøre - ikke normative fakta om, hvad vi virkelig burde gøre (Shapiro 2011, 188; se også Hart 1994 110).

2.1.3 Metanormativ undersøgelsesvisning

En anden nyere metodologisk opfattelse udviklet af Plunkett og Shapiro (2017) kræver generel retspraksis som blot en anden gren af metanormativ undersøgelse. Den sidstnævnte type undersøgelse som en generel sag sigter mod at forklare, hvordan normativ tænkning, samtale og eventuelle enheder passer ind i virkeligheden. Metaetik er en anden gren af metanormativ undersøgelse, der fokuserer på, hvordan etisk tænkning, tale og enheder passer ind i virkeligheden. På det nuværende synspunkt ville emnet for undersøgelse i generel retspraksis være juridisk tænkning, samtale og enheder (hvis nogen), og målet med feltet ville være at forklare, hvordan sådan tanke og tale om lov- såvel som juridiske strukturer og juridiske egenskaber (hvis nogen) - redegøres bedst for ens generelle filosofiske syn på virkeligheden. På dette synspunktretsvidenskabelig undersøgelse ville være kontinuerlig med - og metodologisk ret lig - det arbejde, der udføres på andre områder af normativ undersøgelse, især etik og æstetik.

Et spørgsmål, der opstår for denne holdning, vedrører imidlertid, i hvilket omfang dette er en distinkt metodologi end dem, der er omtalt ovenfor. Hvis fokuset på ens metanormative undersøgelse er juridisk tanke og tale, ser vi ud til at komme temmelig tæt på det begrebsmæssige analysebillede af, hvordan retspraksis skal gå frem. På den anden side, hvis undersøgelsesfokus understreger, hvordan juridiske enheder eller egenskaber passer ind i virkeligheden generelt, ender synspunktet med at virke temmelig tæt på den naturalistiske holdning, at emnet for juridisk efterforskning er selve fænomenet af loven. Ikke desto mindre er en måske en særlig tiltrækning af det metanormative synspunkt, at det kan vise, hvordan både det konceptuelle analysebillede og det naturistiske billede fanger forskellige stykker af den større virksomhed af den opgave, som retspraksis udøver. Dermedsnarere end påstås at erstatte de andre metoder, der er diskuteret ovenfor, ville den metanormative opfattelse, hvis lyd, fjerne det, at der er et privilegeret udgangspunkt for retsvidenskabelig undersøgelse (såsom metafysik af juridisk indhold, semantisk analyse af juridiske udsagn eller arten af juridiske forpligtelser).

2.1.4 Den receptpligtige visning

En anden form for tilgang til metodologi inden for retspraksis kræver, at det rigtige mål med en juridisk teori er at specificere en materiel lovopfattelse, som det ville være særlig ønskeligt for folk at vedtage. Selv hvis den opfattelse af loven, at denne undersøgelse ender med at støtte, afviger radikalt fra vores førteoretiske forståelse af loven, ville den resulterende teori anbefale at opgive den forudgående lovforståelse. Følgelig, hvis retspraksis hovedsagelig er en receptpligtig bestræbelse, kan retsteorier muligvis ende med radikalt revisionistisk karakter (dog naturligvis ikke nødvendigvis).

Som forklaret i det næste underafsnit inkorporerer Dworkins metodologiske syn nogle receptpligtige elementer. Men en fremtrædende talsmann for et udelukkende receptpligtig projekt er Neil MacCormick (MacCormick 1985; se også Campbell 1996; Murphy 2001; Postema 1989; Schauer 1996; Waldron 2001). MacCormick hævder, at der er overbevisende normative argumenter til fordel for at vedtage en positivistisk opfattelse af loven. Især foreslår han, at værdier som autonomi og samvittighedsfrihed kræver, at loven ikke med en tung hånd regulerer”sfære af ambitionsværdier, af pligter til selvrespekt og af kærligheds pligter”, en sfære, der vedrører”søgen efter det gode hinsides pligt, eller for de rigtige udviklingslinjer for et selv, eller for den rette hensyntagen til at tildele ens familie, venner eller naboer”(MacCormick 1985, 35–36). Værdier som autonomi og samvittighedsfrihed, mener McCormack, støtter påstanden om, at det i det mindste inden for denne opførselssfære er ønskeligt at holde spørgsmålet om, hvad loven kræver, helt adskilt fra spørgsmålet om, hvad moral kræver. (MacCormick tillader dog også, at loven korrekt kan regulere sfære af "retfærdighedspligter", da disse pligter på en eller anden måde er tungere (MacCormick 1985, 35).) Følgelig, i det mindste på nogle adfærdssfærer, er spørgsmålet om hvad loven skal holdes adskilt fra spørgsmålet om, hvad moral kræver. Således synes MacCormick at tilbyde et normativt argument for en påstand, der ofte har været forbundet med positivisme, nemlig en version af separationsafhandlingen. (Selvom det er set tidligere, er det ikke klart, at alle positivister skal være forpligtet til en stærk version af denne afhandling.)))McCormack mener, støtter påstanden om, at det i det mindste inden for denne adfærdssfære er ønskeligt at holde spørgsmålet om, hvad loven kræver, helt adskilt fra spørgsmålet om, hvad moral kræver. (MacCormick tillader dog også, at loven korrekt kan regulere sfære af "retfærdighedspligter", da disse pligter på en eller anden måde er tungere (MacCormick 1985, 35).) Følgelig, i det mindste på nogle adfærdssfærer, er spørgsmålet om hvad loven skal holdes adskilt fra spørgsmålet om, hvad moral kræver. Således synes MacCormick at tilbyde et normativt argument for en påstand, der ofte har været forbundet med positivisme, nemlig en version af separationsafhandlingen. (Selvom det er set tidligere, er det ikke klart, at alle positivister skal være forpligtet til en stærk version af denne afhandling.)McCormack mener, støtter påstanden om, at det i det mindste inden for denne adfærdssfære er ønskeligt at holde spørgsmålet om, hvad loven kræver, helt adskilt fra spørgsmålet om, hvad moral kræver. (MacCormick tillader dog også, at loven korrekt kan regulere sfære af "retfærdighedspligter", da disse pligter på en eller anden måde er tungere (MacCormick 1985, 35).) Følgelig, i det mindste på nogle adfærdssfærer, er spørgsmålet om hvad loven skal holdes adskilt fra spørgsmålet om, hvad moral kræver. Således synes MacCormick at tilbyde et normativt argument for en påstand, der ofte har været forbundet med positivisme, nemlig en version af separationsafhandlingen. (Selvom det er set tidligere, er det ikke klart, at alle positivister skal være forpligtet til en stærk version af denne afhandling.)understøtter påstanden om, at det i det mindste inden for denne opførselssfære er ønskeligt at holde spørgsmålet om, hvad loven kræver, helt adskilt fra spørgsmålet om, hvad moral kræver. (MacCormick tillader dog også, at loven korrekt kan regulere sfære af "retfærdighedspligter", da disse pligter på en eller anden måde er tungere (MacCormick 1985, 35).) Følgelig, i det mindste på nogle adfærdssfærer, er spørgsmålet om hvad loven skal holdes adskilt fra spørgsmålet om, hvad moral kræver. Således synes MacCormick at tilbyde et normativt argument for en påstand, der ofte har været forbundet med positivisme, nemlig en version af separationsafhandlingen. (Selvom det er set tidligere, er det ikke klart, at alle positivister skal være forpligtet til en stærk version af denne afhandling.)understøtter påstanden om, at det i det mindste inden for denne opførselssfære er ønskeligt at holde spørgsmålet om, hvad loven kræver, helt adskilt fra spørgsmålet om, hvad moral kræver. (MacCormick tillader dog også, at loven korrekt kan regulere sfære af "retfærdighedspligter", da disse pligter på en eller anden måde er tungere (MacCormick 1985, 35).) Følgelig, i det mindste på nogle adfærdssfærer, er spørgsmålet om hvad loven skal holdes adskilt fra spørgsmålet om, hvad moral kræver. Således synes MacCormick at tilbyde et normativt argument for en påstand, der ofte har været forbundet med positivisme, nemlig en version af separationsafhandlingen. (Selvom det er set tidligere, er det ikke klart, at alle positivister skal være forpligtet til en stærk version af denne afhandling.)det er ønskeligt at holde spørgsmålet om, hvad loven kræver, helt adskilt fra spørgsmålet om, hvad moral kræver. (MacCormick tillader dog også, at loven korrekt kan regulere sfære af "retfærdighedspligter", da disse pligter på en eller anden måde er tungere (MacCormick 1985, 35).) Følgelig, i det mindste på nogle adfærdssfærer, er spørgsmålet om hvad loven skal holdes adskilt fra spørgsmålet om, hvad moral kræver. Således synes MacCormick at tilbyde et normativt argument for en påstand, der ofte har været forbundet med positivisme, nemlig en version af separationsafhandlingen. (Selvom det er set tidligere, er det ikke klart, at alle positivister skal være forpligtet til en stærk version af denne afhandling.)det er ønskeligt at holde spørgsmålet om, hvad loven kræver, helt adskilt fra spørgsmålet om, hvad moral kræver. (MacCormick tillader dog også, at loven korrekt kan regulere sfære af "retfærdighedspligter", da disse pligter på en eller anden måde er tungere (MacCormick 1985, 35).) Følgelig, i det mindste på nogle adfærdssfærer, er spørgsmålet om hvad loven skal holdes adskilt fra spørgsmålet om, hvad moral kræver. Således synes MacCormick at tilbyde et normativt argument for en påstand, der ofte har været forbundet med positivisme, nemlig en version af separationsafhandlingen. (Selvom det er set tidligere, er det ikke klart, at alle positivister skal være forpligtet til en stærk version af denne afhandling.)MacCormick tillader også, at loven korrekt kan regulere sfære af "retfærdighedspligter", da disse pligter på en eller anden måde er tungere (MacCormick 1985, 35).) Følgelig er spørgsmålet om, hvad loven i det mindste på nogle adfærdssfærer, skal holdes adskilt fra spørgsmålet om, hvad moral kræver. Således synes MacCormick at tilbyde et normativt argument for en påstand, der ofte har været forbundet med positivisme, nemlig en version af separationsafhandlingen. (Selvom det er set tidligere, er det ikke klart, at alle positivister skal være forpligtet til en stærk version af denne afhandling.)MacCormick tillader også, at loven korrekt kan regulere sfære af "retfærdighedspligter", da disse pligter på en eller anden måde er tungere (MacCormick 1985, 35).) Følgelig er spørgsmålet om, hvad loven i det mindste på nogle adfærdssfærer, skal holdes adskilt fra spørgsmålet om, hvad moral kræver. Således synes MacCormick at tilbyde et normativt argument for en påstand, der ofte har været forbundet med positivisme, nemlig en version af separationsafhandlingen. (Selvom det er set tidligere, er det ikke klart, at alle positivister skal være forpligtet til en stærk version af denne afhandling.)spørgsmålet om, hvad loven er, burde holdes adskilt fra spørgsmålet om, hvad moral kræver. Således synes MacCormick at tilbyde et normativt argument for en påstand, der ofte har været forbundet med positivisme, nemlig en version af separationsafhandlingen. (Selvom det er set tidligere, er det ikke klart, at alle positivister skal være forpligtet til en stærk version af denne afhandling.)spørgsmålet om, hvad loven er, burde holdes adskilt fra spørgsmålet om, hvad moral kræver. Således synes MacCormick at tilbyde et normativt argument for en påstand, der ofte har været forbundet med positivisme, nemlig en version af separationsafhandlingen. (Selvom det er set tidligere, er det ikke klart, at alle positivister skal være forpligtet til en stærk version af denne afhandling.)

Selvom spørgsmålet om, hvilken opfattelse af loven det er mest ønskeligt, at folk vedtager, helt sikkert er et betydningsfuldt, er det vigtigt at bemærke, at det foreskrivende syn på metodologi inden for retspraksis ikke virkelig konkurrerer med hverken den konceptuelle analysesyn eller den reduktionistiske tilgang. Når alt kommer til alt kan det for eksempel vise sig, at positivisme giver den bedste redegørelse for vores retskoncept, eller måske er den bedste reduktive redegørelse for selve fænomenet ret, selvom der er tvingende normative argumenter for at ændre praksis eller vedtage et nyt koncept med det, som siger, er kompatibelt med naturretsteorien. I overensstemmelse hermed er beretninger om lovbegrebet eller reduktive retsteorier ikke nødvendigvis uforenelige med forskriftsmæssige beretninger om, hvilken juridisk teori det fra det moralske synspunkt ville være mest ønskeligt at vedtage.

2.1.5 Konstruktiv fortolkning af juridisk praksis

En sidste metodologisk opfattelse, som fortjener separat behandling både på grund af dens indflydelse og sofistikering, er Dworkin (Dworkin 1986). Dette synspunkt antager, at (i) målet for en første-orden teori om lovgivning er eksisterende juridisk praksis, og (ii) disse teorier lykkes i det omfang, de tilbyder en forsvarbar konstruktiv fortolkning (i Dworkins forstand) af denne praksis. I henhold til den konstruktive fortolkningsopfattelse er formålet med en første-ordensteori om ret ikke at analysere noget begreb eller at reducere juridiske fakta til andre mere grundlæggende kendsgerninger. Tværtimod er formålet med en juridisk teori at rekonstruere deltagernes adfærd og selvforståelse i juridisk praksis og desuden gøre det på en måde, der kaster denne praksis i sit bedste moralske lys. Som resultat,en lovteori er mere vellykket, jo bedre passer den begge med dataene om, hvordan juridiske praktikere forstår den praksis, de udøver, mens de også normativt berettiger denne praksis (Dworkin 1986; Perry 1995, 129–31; se også posten om legal interpretivism).

En bekymring over det konstruktive fortolkningsbillede af metodologi inden for retspraksis er, at det muligvis ikke er i ægte konkurrence med hverken den konceptuelle analyse eller reduktive syn på metodikken. Når alt kommer til alt er en slags projekt at forklare, hvad loven faktisk er, og hvordan den fungerer (måske i henhold til vores koncept om det). Men det er en meget anden slags projekt at forklare, hvordan vi skal forestille os loven, for at juridisk praksis er normativt berettiget. Det ser ud til, at vores beretning om, hvad lov faktisk er, fortæller os en ting (f.eks. At visse træk ved den er væsentlige og andre ikke), mens vores beretning om, hvad lov skal være, for at praksis skal være så berettiget som muligt beder os om at tænke på loven på en temmelig anden måde (f.eks. med at have forskellige væsentlige træk). Derfor,nogle har hævdet, at den konstruktive fortolkningsopfattelse kun indgår i de andre metodologiske synspunkter, der er nævnt ovenfor, hvis den benægter, hvad de hævder: nemlig at juridiske teorier forsøger at give en forklaring (måske af en bestemt art, f.eks. reduktiv) af den faktiske karakter af loven (eller måske vores begreb om det).

En måde, hvorpå tilhængere af den konstruktive fortolkningsopfattelse kan benægte, hvad visse andre metodologiske synspunkter hævder, er ved at benægte, at det endda er muligt at give en reduktiv lovforklaring. (For diskussion, se Marmor 2013, 218.) Tanken ville være at hævde, at lov er en normativ praksis, og normative fakta kan ikke reduceres til rent ikke-normative kendsgerninger uden at miste noget væsentligt. Som svar kan reduktionisten enten benægte, at juridiske kendsgerninger er reelt normative (i hvilket tilfælde den efterspurgte reduktion ville være uproblematisk), eller hun kan hævde, at enhver vellykket reduktion er nødt til at reducere juridiske kendsgerninger til et sæt fakta, der inkluderer normative fakta (i hvilket tilfælde en version af naturlovsteorien kan virke attraktiv).

2.2 Er juridisk teori inherent evaluerende?

Et andet bredt diskuteret spørgsmål om retspraksismetodologi er, om førstegangs juridiske teorier i sagens natur er evaluerende. Ovenstående synspunkter om det rette mål for første orden lovteorier har forskellige konsekvenser for dette andet spørgsmål. Men inden vi forklarer det, skal vi først få det relevante spørgsmål tydeligere.

2.2.1 Forberedelser

Til at begynde med kan man undre sig over, hvor interessen for spørgsmålet om, hvorvidt juridisk teori i sagens natur er evaluerende, kommer fra. En del af denne interesse sporer sandsynligvis til den skeptiske bekymring for, at juridiske teorier, der påstås at være rent beskrivende, faktisk skubber en skjult ideologisk eller politisk dagsorden. (For mere om dette, se f.eks. John Gardners introduktion til Dickson 2004.) En anden kilde til interessen for dette spørgsmål kan være mistanken (eller håbet) om, at hvis juridisk teori viser sig at være i sagens natur, ville det være en uafhængig grund til at vedtage en version af naturretsteorien. Hvorvidt dette er tilfældet forbliver imidlertid tvivlsomt, da metaspørgsmål om metodikken for juridisk teori prima facie ser ud til at være uafhængige af spørgsmål i første orden juridisk teori som hvad determinanterne for lovindholdet er. Hvad er mere,juridiske videnskabsfolk kan drages til det aktuelle spørgsmål gennem overvejelse af Dworkins argument om, at der er en meget tæt forbindelse mellem den evaluerende karakter af teoretisering om loven og den evaluerende karakter af selve loven, hvilket gør indholdet af loven uundgåeligt afhængig, i det mindste delvis af moralpolitiske overvejelser. Uanset hvilke motiver der er for at deltage i debatten om, hvorvidt juridisk teori i sagens natur er evaluerende, har denne debat imidlertid fået en uafhængig betydning og har været en frugtbar kilde til indsigt i sin egen ret.af moralpolitiske overvejelser. Uanset hvilke motiver der er for at deltage i debatten om, hvorvidt juridisk teori i sagens natur er evaluerende, har denne debat imidlertid fået en uafhængig betydning og har været en frugtbar kilde til indsigt i sin egen ret.af moralpolitiske overvejelser. Uanset hvilke motiver der er for at deltage i debatten om, hvorvidt juridisk teori i sagens natur er evaluerende, har denne debat imidlertid fået en uafhængig betydning og har været en frugtbar kilde til indsigt i sin egen ret.

For at undgå forvirring skal det spørgsmål, vi er bekymret med her, afklares på flere måder. For der er en række ukontroversielle måder, hvorpå juridisk teori sandsynligvis er eller kan være evaluerende, og disse går ikke ind i hjertet af de metodologiske debatter inden for retspraksis.

For det første er der adskillige trivielle måder, hvorpå juridisk teori, som teorier om ethvert emne, plausibelt ikke kan være helt værdifri. Især ser det ud til, at man ikke kan drive forretning med at teoretisere om lov uden at vurdere, i hvilket omfang forskellige teorier er sammenhængende, enkle, klare, elegante, omfattende osv. (Dickson 2004, 32–33). Indrømmet dette betyder, at juridiske teoretikere skal deltage i en form for evaluering. Men der er ikke noget specielt ved juridisk teori i denne henseende. Når alt kommer til alt er disse metateoretiske dyder kriterier for succes for teorier om ethvert emne.

En anden tilsyneladende ukontroversiel måde, hvorpå juridisk teori er evaluerende, er, at man ikke kan begynde at udvikle en lovteori uden at bestemme, hvilke af dens centrale træk der skal redegøres for (Dickson 2001, 38-45). John Finnis hævder for eksempel, at man ikke kan gøre første orden juridisk teori uden at tage stilling til, hvad de vigtige træk ved lov er, at tilstrækkelige teorier skal forklare (f.eks. Lovens krav på autoritet). Dette ser imidlertid ud til at kræve evaluering (Finnis 1980, 9-15).

Ikke desto mindre er det ikke sandsynligt, at det er særlig kontroversielt, at juridisk teori evalueres på denne måde. For at se hvorfor, skelne mellem (a) tykke evaluerende påstande, der forudsiger en slags moralsk godhed, eller måske alt-overvejet værdi, af en vare og (b) tynde evaluerende påstande, som ikke gør det. (Denne sondring sporer groft Julie Dicksons sondring mellem direkte evaluerende forslag og indirekte evaluerende forslag. Se Dickson 2001, 51–55.) Således har de enkleste tykke evaluerende påstande formen: (X) er moralsk [alt-overvejet] god dårlig]. Sådanne påstande kan også være komparative, således at de har formen: (X) er moralsk [alt-betragtet] bedre [værre] end (Y). I modsætning hertiltynde evaluerende påstande bedømmer, hvor godt nogle punkter priser i forhold til en standard, der hverken er moralsk eller alt-betragtet som normativ. Sådanne krav indebærer heller ikke nogen tykke evaluerende påstande. Eksempler på tynde evaluerende påstande ville således omfatte “(X) er vigtig” og “(X) er interessant”. Selv hvis juridiske teoretikere skal fremsætte tynde evaluerende påstande for at kunne starte projektet med at udvikle en første-orden juridisk teori, betyder det ikke, at de skal fremsætte tykke evaluerende påstande for at gøre det. Når alt kommer til alt kan man konstruere en teori, der fanger en række juridiske fænomener, der anses for at være centrale eller vigtige, mens de stadig forbliver agnostiske om, hvorvidt disse fænomener i sig selv er værdifulde. Eksempler på tynde evaluerende påstande ville således omfatte “(X) er vigtig” og “(X) er interessant”. Selv hvis juridiske teoretikere skal fremsætte tynde evaluerende påstande for at kunne starte projektet med at udvikle en første-orden juridisk teori, betyder det ikke, at de skal fremsætte tykke evaluerende påstande for at gøre det. Når alt kommer til alt kan man konstruere en teori, der fanger en række juridiske fænomener, der anses for at være centrale eller vigtige, mens de stadig forbliver agnostiske om, hvorvidt disse fænomener i sig selv er værdifulde. Eksempler på tynde evaluerende påstande ville således omfatte “(X) er vigtig” og “(X) er interessant”. Selv hvis juridiske teoretikere skal fremsætte tynde evaluerende påstande for at kunne starte projektet med at udvikle en første-orden juridisk teori, betyder det ikke, at de skal fremsætte tykke evaluerende påstande for at gøre det. Når alt kommer til alt kan man konstruere en teori, der fanger en række juridiske fænomener, der anses for at være centrale eller vigtige, mens de stadig forbliver agnostiske om, hvorvidt disse fænomener i sig selv er værdifulde. Når alt kommer til alt kan man konstruere en teori, der fanger en række juridiske fænomener, der anses for at være centrale eller vigtige, mens de stadig forbliver agnostiske om, hvorvidt disse fænomener i sig selv er værdifulde. Når alt kommer til alt kan man konstruere en teori, der fanger en række juridiske fænomener, der anses for at være centrale eller vigtige, mens de stadig forbliver agnostiske om, hvorvidt disse fænomener i sig selv er værdifulde.

En tredje måde, hvorpå juridisk teori i princippet kan være evaluerende, skønt ukontroversielt, foreslås af det forskriftsmæssige synspunkt, der er omtalt i afsnit 2.1.3. Hvis jobbet med en første-ordensteori om ret er at identificere lovbegrebet, ville det være mest ønskeligt for os at anvende, er der en mening, hvor den resulterende retsteori naturligvis ville være evaluerende. Som det ses ovenfor, sigter receptpligtige teorier imidlertid på at besvare et andet spørgsmål end teorier i den begrebsmæssige analyse, reduktive eller fortolkende kategorier. Det, der betyder betydning for debatten om, hvorvidt juridisk teori er evaluerende, er ikke, om juridisk teori i princippet kan være evaluerende, men om det uundgåeligt eller nødvendigvis er tilfældet.

Nu er vi i stand til fuldt ud at sætte pris på spørgsmålet om primær interesse her. Især er det, om teorier om arten af den eksisterende retlige praksis (eller måske vores begreb om det) nødvendigvis involverer eller indebærer tykke evaluerende påstande om loven. Det vil sige, kræver det at tilbyde en første-ordensteori om lovgivning af enten den begrebsmæssige analyse, reduktive eller konstruktive fortolkningssorter at acceptere påstande om, hvor værdifuld loven eller en funktion af den er? Dette er spørgsmålet, der skal drøftes i resten af denne post.

2.2.2 Er juridisk teori evaluerende i den relevante mening?

Nogle svar på det spørgsmål, der blev drøftet i afsnit 2.1, antyder, at lovteorier i sagens natur er evaluerende i den forstand at forpligte fortalere for disse teorier til tykke evaluerende påstande om loven. Som vi vil se, er dette mest sandsynligt tilfældet i den konstruktive fortolkning af metodologien. I modsætning hertil indebærer andre svar på det spørgsmål, der er diskuteret i afsnit 2.1, ikke åbenlyst, at juridiske teorier fra første orden forpligter deres fortalere til tykke evaluerende krav. Dette er især tilfældet for den konceptuelle analyse og reduktive synspunkter på retspraksismetodologi. I det mindste på deres ansigt synes begge disse synspunkter at tillade, at der kan være rent beskrivende beretninger om loven - dvs. konti, der fanger lovens centrale træk uden at være forpligtet til nogen moralsk eller alt-overvejet vurdering af loven. Når alt kommer til alt kan man tro, at en bestemt konto gør et godt stykke arbejde med at fange et vidt udbredt lovbegreb, men dette forpligter sig åbenlyst ikke til at sige, at loven på dette begreb er god. Ligeledes kan man godkende en reduktion af juridiske fakta til et mere grundlæggende sæt fakta (f.eks. Visse sociale kendsgerninger) uden at dette forpligter sig til at tro, at loven er værdifuld eller moralsk berettiget.

Som et resultat, i det mindste på deres ansigt, synes både den begrebsmæssige analyse og reduktive synspunkter at tillade, at der kan være førsteordens teorier om ret, der er rent beskrivende. Der ville være behov for noget argument, hvis man skal støtte den modsatte konklusion. Lad os derfor overveje nogle fremtrædende argumenter for at tro, at juridisk teori i sig selv skal være evaluerende. (For en oversigt, se Marmor 2011, 122–35.)

Argumentet fra juridiske funktioner

Et centralt argument for, at juridisk teori skal være evaluerende i relevant forstand, begynder fra ideen om, at det at forstå, hvad loven kræver, tager stilling til, hvilke funktioner den tjener (Finnis 1980, 12–17; Perry 1995, 114–20). Desuden kan man tro, at funktioner er evaluerende i den forstand, at det at tilskrive en funktion til noget er at godkende en standard, hvormed den ting kan bedømmes som vellykket eller mislykket. På denne måde kan man tro, at også juridisk teori i sig selv er evaluerende.

Selvom denne tankegang sandsynligvis viser, at juridisk teori kræver accept af nogle evaluerende påstande, viser den ikke åbenlyst, at juridisk teori nødvendigvis involverer tykke evaluerende påstande (Dickson 2001, 114–125). Krav om formen "funktionen til (X) er (F)" klassificeres naturligt sammen med "(X) er vigtig" (eller mere præcist, "(X) er vigtig til et eller andet formål (Y)”) som tynde evaluerende påstande. Følgelig indebærer påstanden om, at lovens funktion er (F), ikke åbenlyst nogen tykke evaluerende påstande om loven. Det er trods alt ikke indlysende, hvorfor tilskrivning af en funktion til noget kræver at man tror, at udførelsen af denne funktion enten er alt-overvejet eller moralsk god. At tilskrive en funktion til lov behøver således ikke medføre nogen tykke evalueringskrav.

Argumentet fra det interne synspunkt

Et andet naturligt argument til fordel for at se juridisk teori som i sig selv evaluerende i relevant forstand bygger på ideen om, at enhver passende teori om ret skal tage hensyn til det interne synspunkt, som juridiske praktikere har tendens til at vedtage over for loven. Mere specifikt er det at tage det interne synspunkt på loven et spørgsmål om at indtage en slags holdning til påtegning overfor den, se den som i en eller anden forstand berettiget eller som at give grunde til handling (Shapiro 2011, 96–97; Perry 1995, 99–100; se også posten om juridisk positivisme). Derudover er det almindeligt at tænke, at en kritisk masse af deltagerne i juridisk praksis skal indtage det interne synspunkt mod praksis for, at praksis virkelig kan regne som lov. Dette er en kendsgerning, som enhver passende teori om ret skal redegøre for, må man tro. Derfor,da det interne synspunkt involverer en positiv evaluering af loven, og da enhver passende juridisk teori skal redegøre for dette synspunkt, kan man antage, at enhver passende teori om loven i sig selv skal være i sagens natur. (Man finder versioner af et sådant argument, f.eks. I Perry 1995, 121–25; Waldron 2001, 423–28.)

Det er imidlertid uklart, om dette argument lykkes. Når alt kommer til alt virker det principielt muligt at forklare, hvilke slags overvejelser juridiske praktikere støtter, og hvorfor, uden at sig selv støtter disse overvejelser. Tilsvarende kan en første-orden juridisk teori muligvis forklare den truisme, som juridiske praktikere har en tendens til at tage det indre synspunkt på (dvs. støtte) loven i deres respektive jurisdiktioner, uden at teorien derved er forpligtet til påstanden om, at lovgivning i en bestemt jurisdiktion (eller loven generelt) er værdifuld eller berettiget. Følgelig er det ikke indlysende, hvorfor en teori om lov i princippet ikke kan fange det interne synspunkt, som juridiske praktikere har taget overfor loven, uden selv at være forpligtet til nogen tykke evaluerende påstande om loven.

Argumentet fra fortolkningen

Det sandsynligvis mest indflydelsesrige argument for at tro, at juridisk teori i sig selv er evaluerende, stammer fra ideen om, at juridisk teori er en fortolkende bestræbelse i Dworkins forstand (Dworkin 1986; for kritik, se Dickson 2001, 105; Marmor 2011, 126–30). At sige, at juridisk teori er et fortolkende projekt, er at hævde, at det at forstå det, loven kræver, skal fortolkes som det bedste eksempel, det kan være af den type ting, det er. Desuden kunne man tro, at man for at fortolke juridisk praksis som det bedste eksempel på den slags ting, det er, kræver at fremsætte tykke evaluerende påstande om loven. (Se posten om juridisk fortolkning.)

Man kan forsøge at svare på dette argument på to måder. Et naturligt, selvom i sidste ende mislykket, svar er, at det at opbygge noget som det bedste eksempel i sin art, som det kan være, ikke kræver at tage den slags for at være god. At sige, at Bernie Madoff (for en tid) var den bedste bedrager i historien, betyder ikke, at man godkender svig. Som følge heraf forpligter det sig at sige, at loven skal være sådan og for at være et godt eksempel i sin art, ikke nogen tykke evaluerende påstande. Ikke desto mindre er der en dybere eller mere interessant forstand, hvor Dworkins synspunkt gør juridisk teori i sagens natur evaluerende. For Dworkin er juridisk teori en fortolkende virksomhed, og at tilbyde en konstruktiv fortolkning af juridisk praksis kræver at fortolke den i sit bedste moralske lys. Dermed,at tilbyde en fortolkning af juridisk praksis kræver, at man tager stilling til, hvilke af de tilgængelige måder at fortolke denne praksis moralsk bedre end de andre. Naturligvis kræver dette ikke nødvendigvis påstand om, at loven, om enhver bestemt konstruktion, er god-fuld stop. Men det ser ud til at kræve i det mindste at sige, at nogle fortolkninger af juridisk praksis er moralsk bedre end andre konstruktioner ville være. Dette ser ud til at være en tyk evaluerende påstand, omend en sammenlignende. Desuden kan man ikke træffe sådanne sammenlignende vurderinger uden at have et syn på, hvad der ville gøre en fortolkning af juridisk praksis moralsk bedre end en anden. I det mindste i denne forstand ville juridisk teori betragtes som en evaluering i den forstand, vi er optaget af her, i det mindste i denne forstand.

Hvis man følgelig ønsker at bevare muligheden for rent beskrivende førsteordens juridiske teorier, ville en mere lovende strategi for at reagere på argumentet fra fortolkning være at stille spørgsmålstegn ved dens centrale forudsætning, nemlig at juridisk teori nødvendigvis er en fortolkende bestræbelse i Dworkins følelse. For at en talsmand for argumentet fra fortolkningen kan hævde denne forudsætning, ville det være nødvendigt at give noget grundlag for det. Det vil sige, at der skulle være behov for nogle argumenter for at forklare, hvorfor vi skulle tro, at forståelse af lov kræver at give en konstruktiv fortolkning af den. En kritiker af argumentet fra fortolkning kan derefter hævde, at argumentets fortalere ikke har båret deres byrde med at tilvejebringe en begrundelse for denne forudsætning, som argumentet afgørende afhænger af.

En mulig begrundelse, der måtte tilbydes her, er, at da social praksis i det væsentlige involverer kommunikation, og forståelse af enhver form for kommunikation nødvendigvis involverer at fortolke talernes påstande, indebærer forståelse af den sociale praksis for lov nødvendigvis at fortolke den. Denne begrundelse er dog for hurtig. Selv hvis det er sandt, at forståelse af enhver social praksis kræver fortolkning af en eller anden art, følger det ikke, at at gøre det kræver en konstruktiv fortolkning i Dworkins forstand-id, idet det identificerer en fortolkning af den praksis, der kaster den i dens bedste moralske lys (Marmor 2011, 127–28). Men sidstnævnte påstand er selvfølgelig, hvad fortalere for argumentet fra fortolkningen er nødt til at fastslå for at nå deres ønskede konklusion om, at juridisk teori i sagens natur er evaluerende.

Derfor synes vi at være tilbage i den følgende dialektiske situation. Hvorvidt juridisk teori i sig selv er evaluerende i relevant forstand afhænger af, om argumentet fra fortolkningen lykkes. Hvorvidt dette argument lykkes, afhænger igen af dets centrale forudsætning, dvs. påstanden om, at forståelse af loven nødvendigvis kræver en konstruktiv fortolkning af den. Hvis der kan gives et ikke-tvivlsom tiggerargument for denne påstand, ville der være grund til at tro, at juridisk teori nødvendigvis er evaluerende. I modsætning hertil, hvis der ikke kan fremsættes et ikke-tvivlsom tiggende argument for at tænke på, at forståelse af lov kræver en konstruktiv fortolkning, ville man være fri til at fastholde, at der kan være rent beskrivende juridiske teorier fra første orden.

Selvom argumentet fra fortolkning mislykkes og rent beskrivende juridiske teorier forbliver muligt, kan det naturligvis stadig være et værdifuldt projekt at forsøge at give en konstruktiv fortolkning af juridisk praksis, og output af dette projekt ville faktisk være en delvis evaluerende teori. Ikke desto mindre ville disse to typer teorier ikke virkelig være i konflikt, da de ville være rettet mod at besvare forskellige spørgsmål. I sidste ende kan "metodisk pluralisme" derfor være den bedst egnede karakterisering af tilstanden i retspraksis.

Bibliografi

  • Asgeirsson, Hrafn, kommende, The Nature and Value of Vagueness in the Law, Oxford: Hart Publishing.
  • ––– 2015, “Om instrumental værdi af vaghed i loven”, Etik, 125 (2): 425–448.
  • Aquinas, St. Thomas, Summa Theologica, tilgængelig online i engelsk oversættelse.
  • Augustine, De Libero Arbitrio, On Free Choice of the Will, oversat af Thomas Williams, Indianapolis: Hackett Publishing, 1995.
  • Austin, John, 1832, Province of Jurisprudence Determined, London: Weidenfeld & Nicolson, 1954.
  • Bealer, George, 1998, "Intuition and the Autonomy of Philosophy", i M. DePaul og W. Ramsey (red.), Rethinking Intuition: The Psychology of Intuition and its Roll in Philosophical Enquiry, Lanham, MD: Rowman & Littlefield, s. 201–239.
  • Burazin, Luka, Kenneth Einar Himma og Corrado Roversi (red.), 2018, Law as An Artifact, Oxford: Oxford University Press.
  • Campbell, Tom D., 1996, The Legal Theory of Ethical Positivism, Aldershot: Dartmouth.
  • Coleman, Jules, 1998, “Inkorporationism, Conventionality and the Practical Difference Thesis”, Legal Theory, 4: 381–425.
  • –––, 2001a, The Practice of Principle, Oxford: Oxford University Press.
  • Coleman, Jules (red.), 2001b, Hart's efterskrift: Essays on the Postscript to 'The Concept of Law', Oxford: Oxford University Press.
  • Cummins, Robert, 1998, "Reflection on Reflective Equilibrium", Rethinking Intuition: The Psychology of Intuition and its Roll in Philosophical Enquiry, M. DePaul and W. Ramsey (eds.), Rowman & Littlefield, Lanham, MD, 113–128.
  • Dickson, Julie, 2001, Evaluering og juridisk teori, Oxford: Hart Publishing.
  • –––, 2004, “Methodology in Jurisprudence: a critical survey”, Legal Theory, 10 (3): 117–156.
  • Dworkin, Ronald, 1977, Taking Rights Seriously, London: Duckworth.
  • –––, 1986, Law's Empire, Cambridge: Harvard University Press.
  • Enoch, David, 2011, “At give praktiske grunde”, Filosofens aftryk, 11 (4): 1–22.
  • Finnis, John, 1980, Natural Law and Natural Rights, Oxford: Clarendon Press.
  • Gardner, John, 2001, “Legal Positivism: 5 ½ Myths”, American Journal of Jurisprudence, 46: 199–227.
  • Green, Leslie, 1996, “The Concept of Law Revisited”, Michigan Law Review, 94 (6): 1687–1717.
  • Greenberg, Mark, 2014, “The Moral Impact Theory of Law”, Yale Law Journal, 123: 1118.
  • Hart, HLA, 1961, The Concept of Law, Oxford: Clarendon Press; 2. udgave med efterskrift af J. Raz & P. Bulloch (red.), Oxford: Oxford University Press, 1994.
  • Hershovitz, Scott, 2015, “The End of Jurisprudence”, Yale Law Journal, 124: 1160.
  • Kelsen, Hans, 1945/1961, General Theory of Law and State, oversat af Anders Wedberg, New York: Russell & Russell.
  • Leiter, Brian, 2007, Naturalizing Jurisprudence: Essays on American Legal Realism and Naturalism in Legal Philosophy, Oxford: Oxford University Press.
  • Lewis, David. 1969. Convention, Cambridge, MA: Harvard University Press.
  • MacCormick, Neil, 1985, “En moralistisk sag for a-moralistisk lov?”, Valparaiso University Law Review, 20 (1): 1–41.
  • Marmor, Andrei, 1992, Fortolkning og juridisk teori, Oxford: Clarendon Press; revideret 2. udgave, Hart Publishing, 2005.
  • –––, 2001, Positive Law & Objective Values, Oxford: Clarendon Press.
  • –––, 2011, Philosophy of Law, Princeton: Princeton University Press.
  • –––, 2013, “Farvel til konceptuel analyse (i retspraksis)”, i Waluchow & Sciaraffa (red.), Philosophical Foundations of the Nature of Law, Oxford: Oxford University Press, s. 209–229.
  • –––, 2014, The Language of Law, Oxford: Oxford University Press.
  • –––, 2016 [2018], “Normer, grunde og loven”, Cornell Legal Studies Research Paper No. 16-19; genoptrykt i K. Himma et al. (red.), Unpacking Normativity, Oxford: Hart Publishing, 2018.
  • –––, 2018, “Law as Authoritative Fiction”, Law and Philosophy, 37: 473.
  • –––, 2019, “Hvad er der tilbage af generel retspraksis: om lovens ontologi og indhold”, retspraksis, 10: 151-170.
  • Moore, Michael, 1998, “Hart's Concludering Unscientific Postscript”, Legal Theory, 4: 301–327.
  • Murphy, Liam, 2001, "Det politiske spørgsmål om begrebet lov", i Coleman, Jules (red.), Harts efterskrift: Essays om efterskriften til 'The Concept of Law', Oxford: Oxford University Press, Oxford: Oxford University Press, s. 371–409.
  • Perry, Stephen, 2001, "Hart's Methodological Positivism", i Coleman, Jules (red.), Hart's efterskrift: Essays on the Postscript to 'The Concept of Law', Oxford: Oxford University Press, s. 311–354.
  • Plunkett, David og Scott Shapiro, 2017, “Lov, moral og alt andet: Generel retspraksis som en filial af metanormativ undersøgelse”, Etik, 128 (1): 37–68.
  • Postema, Gerald, 1989, Bentham and the Common Law Tradition, Oxford: Clarendon Press.
  • ––– 2015, “Om instrumental værdi af vaghed i loven”, Etik, 125 (2): 425–448.
  • Raz, Joseph, 1972, “Juridiske principper og lovens grænser”, The Yale Law Journal, 81 (5): 823–854; genoptrykt i M. Cohen (red.), Ronald Dworkin og Contemporary Jurisprudence, Totowa, NJ: Rowman & Allanheld, 1984.
  • –––, 1979, The Authority of Law, Oxford: Clarendon Press.
  • –––, 1994, “Law, Authority and Morality”, i J. Raz, Ethics In the Public Domain, Oxford: Clarendon Press, Chapter 9.
  • –––, 2004, “Kan der være en lovteori?” I Golding & Edmundson (red.), The Blackwell Guide to the Philosophy of Law and Legal Theory, Oxford: Blackwell.
  • Rosen, Gideon, 2010, “Metaphysical Dependence: Grounding and Reduction”, i B. Hale & A. Hoffman (red.), Modalitet: Metaphysics, Logic and Epistemology, Oxford: Oxford University Press, 109–136.
  • Sarch, Alexander, 2010, “Bealer og filosofiens autonomi,” Synthese, 172: 451–474.
  • Schauer, Fredrick, 1996, "Positivisme som pariah," i The Autonomy of Law: Essays on Legal Positivism, Robert P. George (red.), Oxford: Oxford University Press, s. 31–55.
  • Schroeder, Mark, 2007, Slaves of the Passions, Oxford: Oxford University Press.
  • Shapiro, Scott, 2011, Legality, Cambridge, MA: Harvard University Press.
  • Stavropoulos, Nicos, 2012, “Forpligtelser og det juridiske synspunkt”, i The Routledge Companion to Philosophy of Law, A. Marmor (red.), London: Routledge.
  • Waldron, Jeremy, 2001, “Normativ (eller etisk) positivisme”, i Jules Coleman (red.), Harts efterskrift: Essays on the Postscript to 'The Concept of Law', Oxford: Oxford University Press, s. 410–434.
  • Waluchow, Wil, 1994, Inclusive Legal Positivism, Oxford: Clarendon Press.

Akademiske værktøjer

sep mand ikon
sep mand ikon
Sådan citeres denne post.
sep mand ikon
sep mand ikon
Forhåndsvis PDF-versionen af denne post hos Friends of the SEP Society.
inpho ikon
inpho ikon
Slå dette emne op på Internet Philosophy Ontology Project (InPhO).
phil papirer ikon
phil papirer ikon
Forbedret bibliografi til denne post på PhilPapers med links til dens database.

Andre internetressourcer

[Kontakt forfatterne med forslag.]

Anbefalet: